Vorwurf des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB – drohende Folgen, wirksame Verteidigungsstrategien und die Bedeutung eines spezialisierten Fachanwalts für Strafrecht
Warum das Baugewerbe die Kernbranche der Schwarzarbeitsbekämpfung ist
Keine Branche steht so dauerhaft im Fokus der Finanzkontrolle Schwarzarbeit wie das Bauhauptgewerbe und das Ausbaugewerbe. Das Baugewerbe zählt zu den in § 2a SchwarzArbG ausdrücklich benannten Bereichen mit verschärften Kontrollpflichten – mit Sofortmeldepflicht nach § 28a Abs. 4 SGB IV und der Pflicht, Ausweispapiere auf der Baustelle mitzuführen. Kontrolliert wird nicht nur im Betrieb, sondern unmittelbar auf der Baustelle, oft ohne Vorankündigung und branchenweit koordiniert.
Gleichzeitig ist die Vergabe an Nachunternehmer im Bau seit jeher wirtschaftlich unverzichtbar. Generalunternehmer beauftragen Fachfirmen, diese wiederum Subunternehmer, und am Ende der Kette stehen häufig Einzelgewerbetreibende oder kleine Gesellschaften, die Trockenbau-, Estrich-, Fliesen-, Gerüstbau-, Abbruch- oder Montagearbeiten übernehmen. Genau in dieser Kette entstehen die Vorwürfe: Der vermeintlich selbstständige Nachunternehmer sei in Wahrheit abhängig beschäftigt gewesen, der eingesetzte Kolonnenführer habe lediglich Arbeitskräfte gestellt, es habe sich um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung oder um reine Schwarzarbeit gehandelt.
Für die Verantwortlichen beginnt das Verfahren typischerweise mit einer Baustellenkontrolle, einer Prüfung der Deutschen Rentenversicherung nach § 28p SGB IV oder einer Kontrollmitteilung. Wenig später folgen Durchsuchung, Sicherstellung von Bautagebüchern, Stundenzetteln, Aufmaßen und Rechnungen sowie ein Beitragsbescheid mit Nachforderungen im sechs- oder siebenstelligen Bereich. Strafrechtlich steht der Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB im Raum.
Die drei Abgrenzungen, auf die es ankommt
Maßstab ist § 7 Abs. 1 SGB IV: Abhängig beschäftigt ist, wer nach Weisungen tätig und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist. Im Baugewerbe überlagern sich dabei drei Abgrenzungen, die in der Praxis oft vermengt werden.
Zunächst die Frage, ob überhaupt ein Werkvertrag vorliegt. Entscheidend ist, ob ein abgrenzbarer, abnahmefähiger Erfolg geschuldet und nach Gewerk oder Aufmaß abgerechnet wurde – oder ob im Ergebnis nur Arbeitszeit gestellt und nach Stunden vergütet wurde. Stundenlohnvereinbarungen, die Einbindung in die Bauablaufplanung des Auftraggebers, die Nutzung von dessen Werkzeug, Material und Gerüst sowie fehlende Gewährleistungsübernahme sind die klassischen Indizien, auf die Ermittler abstellen.
Sodann die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung. Wird nicht ein Werk, sondern Personal gestellt, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor – und diese ist im Baugewerbe nach § 1b AÜG für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, grundsätzlich verboten. Verdeckte Überlassung führt nach den §§ 9, 10 AÜG dazu, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird, und begründet zusätzlich eigene Straf- und Bußgeldtatbestände nach den §§ 15, 15a, 16 AÜG.
Schließlich die Frage der Selbstständigkeit des Nachunternehmers selbst. Verfügt er über eigene Arbeitnehmer, eigene Betriebsmittel, eine eigene Kalkulation, mehrere Auftraggeber, eine Handwerksrolleneintragung und eine Betriebshaftpflicht, spricht viel für unternehmerisches Handeln. Fehlen diese Merkmale und stellt er faktisch nur seine Arbeitskraft, kommen die Prüfdienste regelmäßig zum gegenteiligen Ergebnis.
Der rechtliche Rahmen und die Frage des Vorsatzes
§ 266a StGB sieht in den Absätzen 1 bis 3 Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor; in besonders schweren Fällen nach Absatz 4 – etwa bei Handeln aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß, bei fortgesetzter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege oder bei bandenmäßigem Handeln – beträgt der Strafrahmen sechs Monate bis zehn Jahre. Werden Abdeckrechnungen eingesetzt, um Barmittel für Schwarzlöhne zu generieren, treten regelmäßig die Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO, Urkundendelikte und Vorwürfe rund um den Vorsteuerabzug hinzu. Daneben stehen Ordnungswidrigkeiten nach § 8 SchwarzArbG, § 21 MiLoG und § 111 SGB IV wegen nicht ordnungsgemäß geführter Lohnunterlagen.
Zentral für die Verteidigung ist die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum subjektiven Tatbestand. Mit Beschluss vom 24.09.2019 (Az. 1 StR 346/18) hat der BGH seine frühere Linie aufgegeben, wonach für den bedingten Vorsatz bereits die Kenntnis der tatsächlichen Umstände genügte. Erforderlich ist nunmehr, dass der Beschuldigte seine Arbeitgeberstellung und die daraus folgende Abführungspflicht zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkannt hat; der Irrtum hierüber ist ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB. Da § 266a StGB keine Fahrlässigkeitsvariante kennt, führt er unmittelbar zur Einstellung oder zum Freispruch.
Im Baugewerbe trägt dieser Ansatz besonders weit. Wer einen Nachunternehmer beauftragt, der Handwerksrolleneintragung, Gewerbeanmeldung, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialversicherungsträger und der Berufsgenossenschaft, eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG sowie eigene Rechnungen vorlegt, hat nach jedem üblichen Sorgfaltsmaßstab Grund zur Annahme, ein selbstständiges Unternehmen zu beauftragen – zumal die Nachunternehmervergabe branchenüblich und vergaberechtlich anerkannt ist.
Das eigentliche Schlachtfeld: die Schätzung der Schwarzlohnsumme
Kaum ein Punkt entscheidet über Strafmaß und Bewährung so stark wie die Höhe der zugrunde gelegten Lohnsumme. Ermittlungsbehörden greifen hier gern auf eine Schätzung zurück und setzen die Schwarzlohnsumme mit zwei Dritteln des Nettoumsatzes an – eine im Baugewerbe verbreitete Faustformel.
Der Bundesgerichtshof hat diese Methode in seinem Beschluss vom 10.11.2009 (Az. 1 StR 283/09) zwar grundsätzlich gebilligt, ihr aber enge Grenzen gezogen. Die Schätzung anhand einer branchenüblichen Lohnquote ist nur zulässig, wenn keine anderweitig verlässlichen Beweismittel zur Verfügung stehen; bestehen betriebswirtschaftliche Parameter, die eine konkrete, tatsachenfundierte Berechnung ermöglichen, darf nicht vorschnell auf die Quote ausgewichen werden. Im entschiedenen Fall hielt das Urteil gerade deshalb der Revision nicht stand. Der Senat hat zudem klargestellt, dass die Hochrechnung auf ein fiktives Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur den Teil der Lohnsumme erfassen darf, der tatsächlich nicht gemeldet wurde – ordnungsgemäß angemeldete und verbeitragte Löhne bleiben außen vor. In späteren Entscheidungen hat der BGH betont, dass es sich bei der Lohnquote um eine Sonderform des äußeren Betriebsvergleichs handelt, die die Umstände des Einzelfalls nicht ausblenden darf (etwa Urteil vom 20.04.2016, Az. 1 StR 1/16).
Für die Verteidigung liegt hier häufig der größte Hebel: Wer die Schätzgrundlage erschüttert, reduziert Beitragsschaden, Strafrahmen, Einziehungsbetrag und Bewährungsprognose in einem Schritt.
Welche Folgen tatsächlich drohen
Die wirtschaftlichen Folgen übersteigen die strafrechtlichen regelmäßig. Neben der Nachforderung nach der Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV stehen Säumniszuschläge, die auf dreißig Jahre verlängerte Verjährung bei vorsätzlichem Vorenthalten nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, die Lohnsteuerhaftung nach § 42d EStG sowie Nachforderungen der Sozialkassen der Bauwirtschaft. Hinzu kommt die spezifisch baurechtliche Haftungslage: Nach § 28e Abs. 3a SGB IV haftet der Auftraggeber im Baugewerbe für die Sozialversicherungsbeiträge seiner Nachunternehmer, nach § 14 AEntG und § 13 MiLoG zusätzlich für Mindestlohn und Sozialkassenbeiträge. Persönlich haftet der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB – weder durch die Gesellschaft noch durch eine Restschuldbefreiung aufzufangen.
Vergaberechtlich ist die Wirkung häufig existenzvernichtend: Nach § 21 SchwarzArbG droht der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen, hinzu kommen Eintragungen im Wettbewerbsregister und der Verlust der Präqualifikation. Ferner drohen die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO, der Verlust der Geschäftsführerfähigkeit nach § 6 Abs. 2 GmbHG und die Vermögensabschöpfung nach den §§ 73 ff. StGB, die den Betrieb bereits im Ermittlungsverfahren durch Arrest lahmlegen kann.
Verteidigungsstrategien: Wo erfahrene Verteidigung ansetzt
So schwer der Vorwurf wiegt – er ist in ungewöhnlich vielen Punkten angreifbar.
Der wichtigste Ansatz betrifft den Vorsatz. Zu dokumentieren ist alles, was die Annahme einer ordnungsgemäßen Nachunternehmervergabe zum damaligen Zeitpunkt trug: eingeholte Unbedenklichkeitsbescheinigungen, Freistellungsbescheinigungen nach § 48b EStG, Handwerksrolleneintragungen, Nachweise eigener Beschäftigter des Nachunternehmers, Vertragsmuster von Verbänden, eingeholter Rechtsrat und frühere Betriebsprüfungen, die dieselbe Praxis unbeanstandet gelassen haben.
Der zweite Ansatz betrifft die Schätzung. Die Zwei-Drittel-Quote ist keine Beweisregel, sondern nachrangig. Liegen Stundenzettel, Bautagebücher, Aufmaße, Materialeinsatz, Kalkulationen oder Telematik- und Zugangsdaten vor, ist eine konkrete Berechnung möglich – und dann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch geboten. Ebenso ist zu prüfen, ob gemeldete Löhne fehlerhaft in die Hochrechnung einbezogen wurden, ob Materialanteile aus den Umsätzen herausgerechnet wurden und ob bei Abdeckrechnungen die Provision der Rechnungsaussteller abgesetzt worden ist.
Der dritte Ansatz betrifft die Statusfrage selbst. Das Strafgericht ist an Beitragsbescheide nicht gebunden, sondern muss die Arbeitgebereigenschaft für jedes Auftragsverhältnis eigenständig feststellen. Herauszuarbeiten sind für jeden Nachunternehmer gesondert die eigene Kalkulation und Gewährleistung, der Einsatz eigener Arbeitnehmer, eigenes Werkzeug und Fahrzeug, mehrere Auftraggeber sowie die Freiheit, Aufträge abzulehnen. Sachzwänge des Bauablaufs – etwa Termine, die sich aus dem Gewerkefortschritt ergeben – sind keine Weisungen.
Hinzu kommen die Prüfung der Verjährung für jeden Einzelbeitrag, die Kontrolle der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse, die Beschränkung nach den §§ 154, 154a StPO, die Prüfung der Straffreiheit nach § 266a Abs. 6 StGB und die frühzeitige Verhandlung mit Staatsanwaltschaft, Zoll und Rentenversicherung mit dem Ziel einer Einstellung nach § 170 Abs. 2, § 153 oder § 153a StPO. Wichtig ist stets die Verzahnung mit dem sozialrechtlichen Verfahren: Ein Erfolg im Widerspruchs- oder Klageverfahren entzieht dem Strafvorwurf regelmäßig die Grundlage.
Für Beschuldigte gilt deshalb: von Anfang an schweigen, keine Erklärungen gegenüber Zollbeamten oder Prüfern abgeben und sofort einen spezialisierten Verteidiger einschalten. Spontane Erklärungen bei einer Baustellenkontrolle sind die häufigste Ursache dafür, dass verteidigungsfähige Verfahren in eine Verurteilung münden.
Rechtsanwalt Andreas Junge – bundesweite Verteidigung an der Schnittstelle von Straf- und Sozialversicherungsrecht
Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diesen Titel erhält nur, wer gegenüber der Rechtsanwaltskammer besondere theoretische Kenntnisse und eine erhebliche Zahl persönlich bearbeiteter Strafverfahren nachweist und sich fortlaufend spezialisiert fortbildet. Er verteidigt bundesweit Bauunternehmer, Geschäftsführer von General- und Nachunternehmen, Bauträger sowie Betriebe des Ausbau-, Gerüstbau-, Abbruch- und Montagegewerbes gegen den Vorwurf der Beschäftigung von Scheinselbstständigen, der Schwarzarbeit, der illegalen Arbeitnehmerüberlassung und der Lohnsteuerhinterziehung.
Kennzeichnend für seine Arbeitsweise ist ein früher, aktiver und akribisch vorbereiteter Verteidigungsansatz. Bereits im Ermittlungsverfahren nimmt er umfassend Akteneinsicht, rechnet die Schätzungen von Rentenversicherung und Finanzkontrolle Schwarzarbeit im Detail nach, wertet Bautagebücher, Stundenzettel und Aufmaße aus und arbeitet die tatsächliche Durchführung jedes Nachunternehmerverhältnisses heraus. Dabei sucht er frühzeitig das sachliche Gespräch mit Staatsanwaltschaft und Ermittlungsbehörden – zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfahrensausgang noch offen und damit gestaltbar ist. Ergänzend berät er präventiv bei der rechtssicheren Gestaltung von Nachunternehmerverträgen, bei Prüfroutinen für die Auswahl von Subunternehmern und bei Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV.
Rechtsanwalt Andreas Junge verteidigt in diesem Bereich seit Jahren bundesweit mit großem Erfolg; sämtliche der von ihm in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten bislang ohne Anklageerhebung beziehungsweise durch Einstellung beendet werden. Eine Garantie für den Ausgang künftiger Verfahren lässt sich daraus, wie stets im Strafrecht, nicht ableiten, da jeder Fall eigenständig zu bewerten ist. Mandantinnen und Mandanten schätzen die Verbindung aus fachlicher Tiefe, absoluter Diskretion und einer klaren, verständlichen Kommunikation.
Handeln Sie sofort – der Zeitpunkt entscheidet
In Verfahren wegen Scheinselbstständigkeit im Baugewerbe fällt die Vorentscheidung in den ersten Wochen. Wenn der Zoll die Baustelle kontrolliert oder den Betrieb durchsucht hat, eine Betriebsprüfung angekündigt wurde, ein Beitragsbescheid der Deutschen Rentenversicherung eingegangen ist oder Sie eine Vorladung erhalten haben, sollten Sie keine Zeit verlieren.
Machen Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch, unterschreiben Sie nichts und geben Sie keine Erklärungen zur Sache ab – und nehmen Sie umgehend Kontakt zu Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, auf. In einem vertraulichen Erstgespräch werden Ihre Situation eingeschätzt, das Risiko für Betrieb, Vergabefähigkeit und persönliche Haftung bewertet und eine konkrete Verteidigungsstrategie entwickelt – bundesweit, diskret und mit der Erfahrung aus zahlreichen erfolgreich beendeten Verfahren.