Vorwurf des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB – drohende Folgen, Verteidigungsstrategien und die Bedeutung eines spezialisierten Fachanwalts für Strafrecht
Wenn aus einem Auftragsverhältnis ein Ermittlungsverfahren wird
Für die meisten Betroffenen beginnt das Verfahren ohne Vorwarnung: mit einer Durchsuchung am frühen Morgen, mit einer Vorladung des Hauptzollamts oder mit einem Beitragsbescheid der Deutschen Rentenversicherung, der eine Nachforderung im sechs- oder siebenstelligen Bereich ausweist. Der Vorwurf lautet, die als Selbstständige beauftragten Personen seien in Wahrheit abhängig beschäftigt gewesen; die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge seien vorsätzlich nicht abgeführt worden. Rechtlich steht damit § 266a StGB im Raum, das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt.
Ausgelöst werden solche Verfahren auf unterschiedlichen Wegen: durch Kontrollen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit, durch turnusmäßige Betriebsprüfungen der Deutschen Rentenversicherung nach § 28p SGB IV, durch ein Statusfeststellungsverfahren, das ein Auftragnehmer selbst einleitet, durch arbeitsgerichtliche Klagen auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, durch die Insolvenz eines Nachunternehmers oder schlicht durch die Anzeige eines ausgeschiedenen Mitarbeiters.
Betroffen ist längst nicht mehr nur eine einzelne Branche. Ermittelt wird im Bau- und Ausbaugewerbe, in Pflege und Gesundheitswesen, im Transport- und Logistikgewerbe, in der Gebäudereinigung, in Gastronomie und Hotellerie, bei Sicherheitsdiensten, in Handwerk, Landwirtschaft, Messebau, Medien und IT-Beratung. Überall dort, wo Auftragsspitzen über freie Mitarbeiter, Honorarkräfte oder Subunternehmer abgedeckt werden, entstehen die typischen Konstellationen.
Entscheidend ist eine Erkenntnis, die viele Beschuldigte zu spät gewinnen: Der Vorwurf der Scheinselbstständigkeit ist kein feststehender Befund, sondern eine juristische Bewertung – und juristische Bewertungen sind angreifbar.
Die Abgrenzung nach § 7 SGB IV – und warum sie so schwierig ist
Maßstab ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung ist danach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis; Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Selbstständig ist demgegenüber, wer im Wesentlichen frei über Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit bestimmt, ein eigenes Unternehmerrisiko trägt, mit eigenen Betriebsmitteln arbeitet, eigenes Kapital einsetzt und am Markt werbend auftritt.
Diese Kriterien klingen eindeutig, sind es in der Anwendung aber gerade nicht. Die Sozialgerichtsbarkeit verlangt eine Gesamtabwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls und stellt darauf ab, dass der schriftliche Vertrag nur maßgeblich ist, soweit er der tatsächlichen Durchführung entspricht. Das Bundessozialgericht hat in den vergangenen Jahren die Bedeutung der tatsächlichen Eingliederung in fremde Betriebsabläufe deutlich betont – etwa in der sogenannten Herrenberg-Entscheidung vom 28.06.2022 (Az. B 12 R 3/20 R). Zugleich hält es daran fest, dass stets das konkrete Rechtsverhältnis zu beurteilen ist; eine pauschale Zuordnung ganzer Berufsgruppen gibt es nicht.
Genau in dieser Abwägungsbedürftigkeit liegt die zentrale Schwäche des strafrechtlichen Vorwurfs – und die zentrale Stärke einer gut geführten Verteidigung.
Der rechtliche Rahmen und die Frage des Vorsatzes
§ 266a StGB sieht in den Absätzen 1 bis 3 Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor. In besonders schweren Fällen nach § 266a Abs. 4 StGB – etwa bei Handeln aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß, bei fortgesetzter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege oder bei bandenmäßigem Handeln – beträgt der Strafrahmen sechs Monate bis zehn Jahre. Regelmäßig treten der Vorwurf der Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO, Ordnungswidrigkeiten nach § 8 SchwarzArbG und § 21 MiLoG sowie – bei bloßer Personalgestellung – Vorwürfe nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz hinzu.
Von zentraler Bedeutung für die Verteidigung ist die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum subjektiven Tatbestand. Nach früherer Auffassung genügte für den bedingten Vorsatz bereits die Kenntnis der tatsächlichen Umstände. Mit Beschluss vom 24.09.2019 (Az. 1 StR 346/18) hat der BGH diese Linie aufgegeben: Erforderlich ist nunmehr, dass der Beschuldigte die Arbeitgeberstellung und die daraus folgende Abführungspflicht zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkannt hat. Der Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft ist ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB.
Weil § 266a StGB keine Fahrlässigkeitsvariante kennt, führt ein solcher Irrtum unmittelbar zur Einstellung des Verfahrens oder zum Freispruch. War die Auffassung des Auftraggebers, es liege eine selbstständige Tätigkeit vor, vertretbar, entfällt die Strafbarkeit – auch wenn die Sozialgerichtsbarkeit die Statusfrage später anders beurteilt.
Welche Folgen tatsächlich drohen
Die wirtschaftlichen Folgen übersteigen die strafrechtlichen fast immer. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV wird bei illegaler Beschäftigung das ausgezahlte Honorar als Nettoentgelt behandelt und auf ein fiktives Bruttoentgelt hochgerechnet, was die Nachforderung dramatisch erhöht. Während Beiträge grundsätzlich nach vier Jahren verjähren, verlängert sich die Frist bei vorsätzlichem Vorenthalten nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV auf dreißig Jahre. Hinzu kommen Säumniszuschläge, die Lohnsteuerhaftung nach § 42d EStG sowie die persönliche zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB, die weder durch die Gesellschaft noch durch eine Restschuldbefreiung aufgefangen wird.
Berufs- und gewerberechtlich kann eine Verurteilung nach § 6 Abs. 2 GmbHG zum Verlust der Fähigkeit führen, Geschäftsführer zu sein. Es drohen die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO, der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach § 21 SchwarzArbG, Eintragungen im Wettbewerbsregister, der Entzug branchenspezifischer Erlaubnisse sowie die Vermögensabschöpfung nach den §§ 73 ff. StGB, die den Betrieb bereits im Ermittlungsverfahren durch Arrest lahmlegen kann. Für viele Unternehmen ist der Verlust der Vergabefähigkeit gravierender als die Strafe selbst.
Verteidigungsstrategien: Wo erfahrene Verteidigung ansetzt
Der wichtigste Ansatz betrifft den Vorsatz. Nach der geänderten Rechtsprechung muss die Staatsanwaltschaft nachweisen, dass der Beschuldigte seine Arbeitgeberstellung erkannt hat. Herauszuarbeiten sind daher sämtliche Umstände, die eine gegenteilige, vertretbare Einschätzung stützen: vorgelegte Gewerbeanmeldungen, Handwerksrolleneintragungen und Unbedenklichkeitsbescheinigungen, eigene Rechnungen und Steuernummern der Auftragnehmer, deren Tätigkeit für weitere Auftraggeber, eigene Betriebsmittel und Versicherungen, branchenübliche Vertragsmuster, eingeholter Rechtsrat und frühere Betriebsprüfungen, die dieselbe Praxis unbeanstandet gelassen haben. Besonderes Gewicht hat der Nachweis, dass die Rechtslage im Tatzeitraum objektiv umstritten war – in mehreren Branchen haben Landessozialgerichte über Jahre hinweg gegenläufig entschieden.
Der zweite Ansatz betrifft die Statusfrage selbst. Das Strafgericht ist an die Bescheide der Deutschen Rentenversicherung nicht gebunden, sondern muss die Arbeitgebereigenschaft eigenständig und für jedes einzelne Auftragsverhältnis feststellen. Zu belegen ist die tatsächliche Vertragsdurchführung: die Freiheit, Aufträge abzulehnen, die eigenständige Zeiteinteilung, der Einsatz eigener Betriebsmittel, die Möglichkeit der Vertretung oder des Einsatzes eigener Beschäftigter, die Übernahme von Gewährleistung, die Vergütung nach Erfolg statt nach Stunden sowie das Fehlen von Urlaubsanspruch und Entgeltfortzahlung. Sachzwänge, die sich aus dem Auftrag des Endkunden ergeben – Zutrittszeiten, Termine, Hygiene- oder Sicherheitsvorgaben –, sind keine Weisungen des Auftraggebers.
Der dritte Ansatz betrifft die Berechnung. Der Bundesgerichtshof verlangt eine genaue und nachvollziehbare Ermittlung der vorenthaltenen Beiträge für jeden einzelnen Beitragsmonat und jede einzelne Person. Schätzungen anhand branchenüblicher Lohnquoten sind nur zulässig, wenn keine verlässlicheren Beweismittel zur Verfügung stehen; bestehen betriebswirtschaftliche Parameter, die eine konkrete Berechnung ermöglichen, darf nicht auf eine Quote ausgewichen werden (BGH, Beschluss vom 10.11.2009, Az. 1 StR 283/09). Zudem darf die Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur den tatsächlich nicht gemeldeten Teil erfassen. Auch die Verjährung ist für jeden Einzelbeitrag gesondert zu prüfen, was den vorwerfbaren Zeitraum erheblich verkürzen kann.
Hinzu kommen die Kontrolle der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse auf Verwertungsverbote, die Beschränkung des Verfahrensstoffes nach den §§ 154, 154a StPO, die Prüfung der Straffreiheit nach § 266a Abs. 6 StGB und die frühzeitige Verhandlung mit Staatsanwaltschaft, Zoll und Rentenversicherung mit dem Ziel einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts, nach § 153 StPO oder nach § 153a StPO gegen Auflagen. Strategisch entscheidend ist die Verzahnung mit dem sozialrechtlichen Verfahren: Widerspruch, Aussetzung der Vollziehung und gegebenenfalls Klage vor dem Sozialgericht müssen mit der Verteidigung abgestimmt werden, denn ein Erfolg dort entzieht dem Strafvorwurf regelmäßig die Grundlage – während eine unbedachte Einlassung im Beitragsverfahren die Strafverteidigung nachhaltig beschädigen kann.
Für Beschuldigte gilt deshalb: von Anfang an schweigen, nichts unterschreiben, keine Erklärungen gegenüber Zollbeamten oder Prüfern abgeben und sofort einen spezialisierten Verteidiger einschalten. Spontane Erklärungen bei einer Kontrolle oder Durchsuchung sind die häufigste Ursache dafür, dass verteidigungsfähige Verfahren in eine Verurteilung münden.
Rechtsanwalt Andreas Junge – bundesweite Verteidigung an der Schnittstelle von Straf- und Sozialversicherungsrecht
Wer sich dem Vorwurf der Beschäftigung von Scheinselbstständigen ausgesetzt sieht, braucht keinen Generalisten, sondern einen Verteidiger, der die Schnittstelle von Strafrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht souverän beherrscht.
Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diesen Titel erhält nur, wer gegenüber der Rechtsanwaltskammer besondere theoretische Kenntnisse und eine erhebliche Zahl persönlich bearbeiteter Strafverfahren nachweist und sich fortlaufend spezialisiert fortbildet. Er verteidigt bundesweit Geschäftsführer, Vorstände, Inhaber und leitende Angestellte aus dem Bau- und Ausbaugewerbe, aus Pflege und Gesundheitswesen, aus Transport und Logistik, Gebäudereinigung, Gastronomie, Sicherheitsdienstleistung, Handwerk und IT.
Kennzeichnend für seine Arbeitsweise ist ein früher, aktiver und akribisch vorbereiteter Verteidigungsansatz. Bereits im Ermittlungsverfahren nimmt er umfassend Akteneinsicht, prüft die Berechnungsgrundlagen von Rentenversicherung und Finanzkontrolle Schwarzarbeit im Detail, arbeitet die tatsächliche Vertragsdurchführung heraus und führt frühzeitig das Gespräch mit Staatsanwaltschaft und Ermittlungsbehörden – zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfahrensausgang noch offen und damit gestaltbar ist. Ergänzend berät er präventiv bei der rechtssicheren Gestaltung von Honorar-, Werk- und Nachunternehmerverträgen und bei Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV, bevor ein Ermittlungsverfahren überhaupt entsteht.
Rechtsanwalt Andreas Junge verteidigt in diesem Bereich seit Jahren bundesweit mit großem Erfolg; sämtliche der von ihm in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten bislang ohne Anklageerhebung beziehungsweise durch Einstellung beendet werden. Eine Garantie für den Ausgang künftiger Verfahren lässt sich daraus, wie stets im Strafrecht, nicht ableiten, da jeder Fall eigenständig zu bewerten ist. Mandantinnen und Mandanten schätzen die Verbindung aus fachlicher Tiefe, absoluter Diskretion und einer klaren, verständlichen Kommunikation.
Handeln Sie sofort – der Zeitpunkt entscheidet
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Machen Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch, unterschreiben Sie nichts, geben Sie keine Erklärungen zur Sache ab – und nehmen Sie umgehend Kontakt zu Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, auf. In einem vertraulichen Erstgespräch werden Ihre Situation eingeschätzt, das Risiko für Betrieb, Vergabefähigkeit und persönliche Haftung bewertet und eine konkrete Verteidigungsstrategie entwickelt – bundesweit, diskret und mit der Erfahrung aus zahlreichen erfolgreich beendeten Verfahren.