Freitagabend, volles Haus – und plötzlich steht die Finanzkontrolle Schwarzarbeit im Lokal
Für Gastronomen beginnt das Strafverfahren meist mitten im Betrieb. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) des Zolls betritt Küche, Service und Lager, befragt die Anwesenden, kontrolliert Ausweispapiere und gleicht ab, wer gemeldet ist und wer nicht. Das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe gehört zu den Branchen, die § 2a SchwarzArbG ausdrücklich benennt: Beschäftigte müssen ihre Ausweispapiere mitführen, für den Betrieb gelten die Sofortmeldepflicht nach § 28a SGB IV und die Aufzeichnungspflicht nach § 17 MiLoG. Wenige Wochen später folgen die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, eine Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung nach § 28p SGB IV und häufig Durchsuchungsbeschlüsse für Lokal, Wohnung und Steuerberatung.
Die Vorwürfe sind fast immer dieselben: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB, Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO, Verstöße gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungs- und das Mindestlohngesetz sowie – je nach Konstellation – die Beschäftigung von Ausländern ohne die erforderliche Genehmigung.
Charakteristisch für die Gastronomie ist jedoch, dass es selten bei der Personalseite bleibt. Zoll und Steuerfahndung arbeiten hier eng zusammen, weil Schwarzlöhne aus nicht erfassten Einnahmen bezahlt werden. Aus der Zollkontrolle wird deshalb regelmäßig ein Doppelverfahren: Vorwürfe zur Beschäftigung auf der einen, Vorwürfe zur Kassenführung und Umsatzverkürzung auf der anderen Seite.
Warum der Schaden größer ausfällt als erwartet
Die entscheidende Weichenstellung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 2. Dezember 2008 (1 StR 416/08) getroffen. Der 1. Strafsenat hat die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf das Steuerstrafrecht übertragen: Schwarz ausgezahlte Löhne gelten als Nettolohn und werden auf einen fiktiven Bruttolohn hochgerechnet, aus dem sich Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge ergeben. Der strafrechtlich relevante Schaden kann sich dadurch gegenüber der tatsächlich ausgezahlten Summe nahezu verdoppeln. Zugleich hat der Senat die Strafzumessung verschärft: Bei Hinterziehung in großem Ausmaß reicht eine Geldstrafe regelmäßig nicht mehr aus. Mit Urteil vom 27. Oktober 2015 (1 StR 373/15) wurde die Wertgrenze für den besonders schweren Fall nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO einheitlich auf 50.000 Euro festgelegt; die Verfolgungsverjährung beträgt dann nach § 376 AO fünfzehn Jahre.
Fehlen ordnungsgemäße Aufzeichnungen, darf die Lohnsumme geschätzt werden. In der Gastronomie erfolgt das nicht über eine Lohnquote wie am Bau, sondern über eine Personalbedarfsrechnung: Aus Sitzplätzen, Öffnungszeiten, Umsatz und Warenumschlag leiten die Prüfer ab, wie viele Arbeitsstunden erforderlich gewesen sein müssen, und stellen dieser Zahl die gemeldeten Stunden gegenüber. Parallel wird über den Wareneinsatz – insbesondere über Getränke – auf den Umsatz zurückgerechnet. Beide Kalkulationen führen zunächst zu hohen Beträgen und stützen sich gegenseitig.
Die Nebenfolgen wiegen für Gastronomen meist schwerer als die Strafe. Über die §§ 73 ff. StGB können hinterzogene Steuern und vorenthaltene Beiträge eingezogen werden; der begleitende Vermögensarrest blockiert Geschäfts- und Privatkonten bereits im Ermittlungsverfahren. Hinzu treten Beitragsnachforderungen mit Säumniszuschlägen, Bußgelder nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungs- und dem Mindestlohngesetz, die persönliche Haftung nach den §§ 69, 71 AO, der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach § 21 SchwarzArbG und die Eintragung in das Wettbewerbsregister. Am einschneidendsten ist jedoch der Widerruf der Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit sowie die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO – für einen inhabergeführten Betrieb das Ende.
Verteidigungsstrategien
Die erste Regel lautet: keine Angaben zur Sache und keine spontanen Erklärungen gegenüber den Zollbeamten während der Kontrolle. Was im Gastraum oder in der Küche gesagt wird, landet im Protokoll und ist später kaum zu korrigieren. Ebenso wichtig ist, was zu unterlassen ist: Absprachen mit Beschäftigten über deren Aussagen begründen eigenständige Vorwürfe. Dienstpläne, Schichtzettel, Stundenaufzeichnungen, Kassendaten und Reservierungsunterlagen sind unverändert zu sichern; jede nachträgliche Ergänzung führt in den Verdacht der Urkundenfälschung.
Der ergiebigste Ansatzpunkt ist der Angriff auf die Personalbedarfsrechnung. Sie ist eine Wahrscheinlichkeitsrechnung, keine Feststellung, und sie blendet regelmäßig aus, was den Betrieb tatsächlich trägt: die Arbeitsleistung des Inhabers und seiner Familie, die in der Gastronomie weit über normale Arbeitszeiten hinausgeht; die Mitarbeit von Ehegatten und erwachsenen Kindern ohne Beschäftigungsverhältnis; tatsächlich gemeldete Aushilfen und Minijobber, die in der Rechnung nicht berücksichtigt wurden; erhebliche saisonale und wetterbedingte Schwankungen; Ruhetage, Betriebsferien, Umbau- und Renovierungsphasen; Änderungen des Konzepts wie die Umstellung auf Lieferdienst, Selbstbedienung oder reduzierte Speisekarte; sowie Phasen chronischer Unterbesetzung, die in dieser Branche die Regel und nicht die Ausnahme sind.
Ebenso wirksam ist der Angriff auf die Wareneinsatzkalkulation. Rückrechnungen über Getränke und Speisen ignorieren typischerweise Schankverluste und Bruch, Eigenverbrauch und Personalverpflegung, Freirunden und Kulanzausgaben, Happy-Hour- und Aktionspreise, verdorbene Ware, Inventurdifferenzen und Schwund. Werden diese Positionen belegt, sinkt der angenommene Umsatz häufig erheblich – und mit ihm die daraus abgeleitete Lohnsumme.
Der zweite Schwerpunkt ist der Status der einzelnen Personen. Nicht jede Mithilfe ist Beschäftigung. Bei Ehegatten und Familienangehörigen fehlt es häufig an Weisungsgebundenheit, Eingliederung und Entgeltlichkeit. Bei Probearbeit, Einfühlungsverhältnissen, Praktika und kurzfristigen Einsätzen ist die rechtliche Einordnung differenziert zu prüfen. Auch die Frage, ob eine Person am Kontrolltag überhaupt gearbeitet hat oder sich lediglich im Betrieb aufhielt, ist keineswegs immer geklärt.
Der dritte Ansatz betrifft die subjektive Tatseite – und er ist bei § 266a StGB besonders wichtig, weil die Vorschrift keine Fahrlässigkeitsvariante kennt. Ohne Vorsatz keine Strafbarkeit. Die Regelungen zu Sofortmeldung, Minijobgrenzen, kurzfristiger Beschäftigung, Mindestlohn und Aufzeichnungspflichten sind komplex und wurden in den letzten Jahren mehrfach geändert; wer die Lohnabrechnung einem Steuerberater oder Lohnbüro übertragen und die dortigen Vorgaben umgesetzt hat, handelt nicht ohne Weiteres vorsätzlich. Im steuerlichen Bereich verbleibt dann allenfalls die Ordnungswidrigkeit der leichtfertigen Steuerverkürzung nach § 378 AO.
Ein vierter Ansatz eröffnet sich über § 266a Abs. 6 StGB: Durch rechtzeitige Mitteilung an die Einzugsstelle und Nachzahlung kann ein Absehen von Strafe erreicht werden. Im Steuerrecht kann eine sorgfältig vorbereitete Selbstanzeige nach § 371 AO Straffreiheit bewirken – wegen des vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Mai 2010 (1 StR 577/09) betonten strengen Vollständigkeitsgebots und der Zuschlagsregelung des § 398a AO jedoch ausschließlich nach anwaltlicher Prüfung und vor Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung.
Das Ziel bleibt die Beendigung ohne öffentliche Hauptverhandlung: Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, § 398 AO, § 153 StPO oder gegen Auflage nach § 153a StPO. Der Inhaber gilt dann nicht als vorbestraft, das Führungszeugnis bleibt frei, und Gaststättenerlaubnis wie Gewerbeanmeldung sind gesichert. Voraussetzung ist eine Verteidigung, die Strafverfahren, Beitrags- und Steuerprüfung, Bußgeldverfahren des Zolls und das gaststättenrechtliche Verfahren von Beginn an aufeinander abstimmt – denn die Erlaubnisbehörde stützt sich später auf die Feststellungen des Strafverfahrens.
Rechtsanwalt Andreas Junge: Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht
Im Schwarzarbeitsverfahren entscheiden die Zahlen über das Strafmaß, und diese Zahlen entstehen im Sozialversicherungs- und im Steuerrecht. Wer nur strafrechtlich argumentiert, verliert die Auseinandersetzung um Personalbedarfsrechnung und Nettolohnhochrechnung. Rechtsanwalt Andreas Junge verfügt über die dafür erforderliche Doppelqualifikation: Er ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht.
Er verteidigt Gastronomen, Betreiber von Restaurants, Bars, Cafés, Imbissbetrieben, Lieferdiensten und Hotels in Verfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt, Lohnsteuerhinterziehung, Mindestlohn- und Meldeverstößen sowie in den begleitenden Kassen-, Beitrags-, Bußgeld- und Erlaubnisverfahren. Sämtliche der von ihm in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten eingestellt werden – ohne öffentliche Hauptverhandlung, ohne Eintragung in das Führungszeugnis und ohne Verlust der gewerberechtlichen Grundlage. Sein Vorgehen setzt auf frühe Intervention, die realistische Aufbereitung von Personaleinsatz und Wareneinsatz, die präzise Analyse der Schätzungsgrundlagen und den diskreten Dialog mit Zoll, Rentenversicherung, Bußgeld- und Strafsachenstelle und Staatsanwaltschaft – bei unmittelbarer Erreichbarkeit und absoluter Vertraulichkeit.
Jetzt handeln – bevor die Zahlen feststehen
Nach einer Kontrolle der Finanzkontrolle Schwarzarbeit entscheidet sich der Ausgang in den ersten Wochen. Ist die Personalbedarfsrechnung erst in einem Prüfbericht verfestigt und sind die ersten Erklärungen zu Protokoll genommen, wird die Korrektur ungleich schwerer. Wer eine Kontrolle erlebt, eine Prüfungsanordnung, einen Anhörungsbogen, eine Vorladung oder einen Durchsuchungsbeschluss erhalten hat, sollte vor jeder weiteren Äußerung gegenüber Zoll, Finanzamt, Rentenversicherung oder Staatsanwaltschaft anwaltlichen Rat einholen.