Der Vorwurf der Scheinselbstständigkeit führt zu Strafverfahren nach § 266a StGB mit Nachforderungen über bis zu 30 Jahre. Fachanwalt für Strafrecht Andreas Junge erläutert Folgen, aktuelle Rechtsprechung und Verteidigungsstrategien.
Ein Vorwurf, der jedes Unternehmen treffen kann
Die Beauftragung freier Mitarbeiter gehört heute in nahezu jeder Branche zum Alltag. Unternehmen greifen auf Freelancer, Honorarkräfte, Berater und Einzelunternehmer zurück, weil sie Spezialwissen kurzfristig benötigen, weil Auftragsspitzen abgefedert werden müssen oder weil die Auftragnehmer selbst diese Form der Zusammenarbeit wünschen. In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle geschieht das in bester Absicht und auf Grundlage sorgfältig formulierter Verträge.
Und dennoch kann jede dieser Konstellationen Jahre später zum Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens werden. Denn ob jemand selbstständig oder abhängig beschäftigt ist, entscheidet sich nicht nach dem Vertrag, sondern nach der tatsächlichen Durchführung – und diese Bewertung nimmt im Zweifel ein Betriebsprüfer der Deutschen Rentenversicherung vor, oft Jahre nach Beendigung der Zusammenarbeit und ohne Kenntnis der damaligen Umstände. Gelangt er zu dem Ergebnis, es habe eine abhängige Beschäftigung vorgelegen, ist er verpflichtet, die Staatsanwaltschaft zu unterrichten. Aus einer steuerlich und zivilrechtlich unbeanstandeten Zusammenarbeit wird dann der Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB, regelmäßig verbunden mit Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO.
Wer eine Prüfmitteilung, eine Vorladung oder einen Durchsuchungsbeschluss erhält, braucht eine Verteidigung, die Strafrecht und Sozialversicherungsrecht gleichermaßen beherrscht. Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, verteidigt Unternehmer, Geschäftsführer und Vorstände in genau diesen Verfahren. Sämtliche von ihm in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten zur Einstellung gebracht werden.
Wann die Behörden von Scheinselbstständigkeit ausgehen
Der Begriff der Scheinselbstständigkeit ist gesetzlich nicht definiert. Maßgeblich ist § 7 Abs. 1 SGB IV: Beschäftigung ist die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis; Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts verlangt eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls.
Für eine abhängige Beschäftigung sprechen aus Sicht der Prüfer insbesondere feste Arbeitszeiten und Anwesenheitspflichten, ein fester Arbeitsplatz im Betrieb des Auftraggebers, die Nutzung von dessen Arbeitsmitteln und IT-Systemen, die Einbindung in Teams, Dienstpläne und interne Kommunikationsstrukturen, die Abrechnung nach Zeitaufwand statt nach Werk, die Pflicht zur höchstpersönlichen Leistungserbringung ohne Möglichkeit, Dritte einzusetzen, eine ausschließliche oder überwiegende Tätigkeit für einen einzigen Auftraggeber, das Fehlen eines eigenen Marktauftritts und eines unternehmerischen Risikos sowie ein Auftreten nach außen, das den Auftragnehmer als Teil des Unternehmens erscheinen lässt, etwa durch Visitenkarten oder E-Mail-Adressen des Auftraggebers.
Entscheidend ist: Kein einzelnes Merkmal ist für sich genommen ausschlaggebend. Gerade das macht die Bewertung streitanfällig – und eröffnet der Verteidigung Ansatzpunkte.
Die besonders betroffenen Branchen
Die Schwerpunkte der Prüfungstätigkeit haben sich in den vergangenen Jahren deutlich ausgeweitet. Betroffen sind heute vor allem die IT- und Softwarebranche, in der externe Entwickler häufig über lange Zeiträume in Projektteams eingebunden sind, das Gesundheits- und Pflegewesen mit Honorarärzten und Honorarpflegekräften, für die das Bundessozialgericht in Grundsatzentscheidungen aus dem Jahr 2019 sehr strenge Maßstäbe aufgestellt hat, die Logistik- und Kurierbranche mit selbstständigen Fahrern, die Medien-, Werbe- und Kreativwirtschaft, der Vertrieb mit Handelsvertretern und Vertriebspartnern, die Beauty- und Friseurbranche mit Stuhl- und Stellplatzmiete, der Bildungsbereich mit Honorardozenten, Fitness- und Yogastudios, die Gastronomie sowie zunehmend die Plattformökonomie mit Lieferdiensten und Fahrern.
Jede dieser Branchen hat eigene Abgrenzungsmerkmale, eine eigene Rechtsprechung und eine eigene Prüfungspraxis. Eine Verteidigung, die diese Besonderheiten nicht kennt, verschenkt entscheidende Argumente.
Wie solche Verfahren typischerweise entstehen
Der häufigste Ausgangspunkt ist die turnusmäßige Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV, die alle vier Jahre stattfindet. Weitere typische Auslöser sind Prüfungen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit, ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV, das ein Auftragnehmer eingeleitet hat, Anträge ehemaliger freier Mitarbeiter auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses vor dem Arbeitsgericht, Meldungen der Künstlersozialkasse, Anzeigen ausgeschiedener Mitarbeiter oder Wettbewerber sowie Kontrollmitteilungen aus Verfahren gegen Geschäftspartner.
Besonders folgenschwer ist eine Konstellation, die in der Praxis regelmäßig unterschätzt wird: Ein freier Mitarbeiter, der nach Beendigung der Zusammenarbeit selbst ein Statusfeststellungsverfahren einleitet oder vor dem Arbeitsgericht klagt, löst damit häufig unbeabsichtigt ein Strafverfahren gegen den Auftraggeber aus – mit einer Reichweite, die weit über sein eigenes Vertragsverhältnis hinausgeht, weil die Prüfer den Sachverhalt auf alle vergleichbaren Auftragnehmer übertragen.
Sobald ein Anfangsverdacht besteht, laufen das sozialrechtliche und das strafrechtliche Verfahren parallel. Jede Äußerung im Prüfungsverfahren kann unmittelbar strafrechtliche Wirkung entfalten. Wer hier ohne anwaltliche Begleitung argumentiert und die Zusammenarbeit im Detail erläutert, liefert den Ermittlern im ungünstigsten Fall selbst die Bausteine für den Tatvorwurf.
Die möglichen Folgen: Freiheitsstrafe, Nachforderungen, persönliche Haftung
Der Strafrahmen des § 266a StGB reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. In besonders schweren Fällen nach § 266a Abs. 4 StGB – etwa bei Beitragsvorenthaltung großen Ausmaßes, bei fortgesetzter Tatbegehung oder bei Verwendung unrichtiger Belege – sind sechs Monate bis zehn Jahre vorgesehen. Die parallel verfolgte Lohnsteuerhinterziehung erhöht das Gesamtgewicht zusätzlich.
Wirtschaftlich noch gravierender ist regelmäßig die Beitragsnachforderung. Wird Vorsatz angenommen, verjähren die Beitragsansprüche nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV erst in dreißig Jahren. Über die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV werden die gezahlten Honorare als Nettoentgelt behandelt und auf ein fiktives Bruttoentgelt hochgerechnet, was die Forderung gegenüber dem ursprünglich gezahlten Betrag erheblich vergrößert. Hinzu kommen Säumniszuschläge von einem Prozent pro Monat, Lohnsteuernachforderungen, gegebenenfalls Beiträge zur Künstlersozialkasse und Nachzahlungsansprüche der Auftragnehmer selbst, die rückwirkend Urlaubsabgeltung, Entgeltfortzahlung und Kündigungsschutz geltend machen können.
Der Geschäftsführer haftet persönlich – für die Beiträge über § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB, für die Lohnsteuer nach §§ 69, 34 AO. Diese Haftung besteht unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens und überdauert dessen Insolvenz. Hinzu treten die Eintragung in das Gewerbezentralregister und das Wettbewerbsregister, der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach § 123 GWB und § 21 SchwarzArbG, die drohende Gewerbeuntersagung und – bei entsprechender Höhe der Strafe – die Sperre für die Geschäftsführertätigkeit nach § 6 Abs. 2 GmbHG. Für viele Unternehmen ist die Beitragsnachforderung nicht aus dem laufenden Geschäft zu bedienen; die Insolvenzgefahr ist real.
Verteidigungsstrategien: Wo eine qualifizierte Verteidigung ansetzt
Verfahren wegen Scheinselbstständigkeit sind überdurchschnittlich häufig angreifbar. Sie beruhen auf komplexen sozialversicherungsrechtlichen Wertungen, auf nachträglichen Bewertungen jahrelang zurückliegender Vertragsbeziehungen, auf Schätzungen und auf Vorsatzannahmen, die einer genauen Prüfung oft nicht standhalten.
Der Irrtum über die Arbeitgeberstellung – eine entscheidende Rechtsprechungsänderung
Der wichtigste Verteidigungsansatz hat sich in den vergangenen Jahren grundlegend verbessert. Der Bundesgerichtshof hat seine frühere, sehr strenge Linie aufgegeben, nach der ein Irrtum über die eigene Arbeitgeberstellung lediglich einen in der Regel vermeidbaren Verbotsirrtum darstellte. Ein solcher Irrtum wird nunmehr als Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB behandelt und schließt den Vorsatz aus – unabhängig davon, ob er vermeidbar war. Wer die Auftragnehmer tatsächlich für selbstständig hielt, macht sich nach § 266a StGB nicht strafbar; eine fahrlässige Begehung kennt die Vorschrift nicht.
Damit verlagert sich der Schwerpunkt der Verteidigung entscheidend auf die Frage, welche Vorstellung der Unternehmer zum Zeitpunkt der Beauftragung hatte. Wer steuerlichen oder rechtlichen Rat eingeholt hat, wer branchenübliche Vertragsmodelle verwendet hat, wer Gewerbeanmeldungen und Nachweise über weitere Auftraggeber eingeholt hat, wer frühere Betriebsprüfungen ohne Beanstandung durchlaufen hat oder wer die Rechtslage schlicht anders bewertet hat als der spätere Prüfer, dokumentiert damit gerade seine gegenteilige Vorstellung. Rechtsanwalt Andreas Junge arbeitet diese Umstände in seinen Verfahren systematisch heraus und macht sie für die Staatsanwaltschaft nachvollziehbar.
Die Statusfrage im Einzelfall
Die Ermittlungsbehörden neigen dazu, sämtliche freien Mitarbeiter einheitlich zu bewerten, weil sie gleichartige Verträge verwenden. Die Rechtsprechung verlangt jedoch eine Einzelfallprüfung für jedes Vertragsverhältnis und – bei veränderten Umständen – sogar für einzelne Zeiträume. Häufig ergibt die genaue Auswertung, dass ein erheblicher Teil der Auftragnehmer tatsächlich selbstständig tätig war: weil sie für mehrere Auftraggeber arbeiteten, eigene Preise kalkulierten, Aufträge ablehnen konnten, eigene Betriebsmittel einsetzten, eigene Mitarbeiter beschäftigten oder ein eigenes unternehmerisches Risiko trugen. Verträge, Rechnungen, E-Mail-Korrespondenz, Kalender, Projektunterlagen und Zeugenaussagen sind hier entscheidend.
Die Überprüfung der Schadensberechnung
Das Strafgericht darf Summenbescheide der Rentenversicherung nicht ungeprüft übernehmen, sondern muss die Beitragshöhe eigenständig und personenbezogen für jeden Beitragsmonat feststellen, unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes. Auch die Nettolohnfiktion setzt nachgewiesenen Vorsatz hinsichtlich der Beitragspflicht voraus – bei angenommener Fahrlässigkeit ist sie nicht anwendbar, was die Forderung erheblich reduziert. Zu prüfen sind ferner die Beitragsbemessungsgrenzen, mögliche Versicherungsfreiheit einzelner Auftragnehmer, bereits geleistete Beiträge freiwillig oder pflichtversicherter Selbstständiger und die Anrechnung tatsächlich gezahlter Beiträge zur Künstlersozialkasse.
Verjährung
Die strafrechtliche Verjährung beträgt fünf Jahre und beginnt für jeden Beitragsmonat gesondert. Da Prüfungszeiträume häufig weit zurückreichen, entfallen durch eine genaue Verjährungsprüfung nicht selten erhebliche Teile des Vorwurfs. Die sozialrechtliche Verjährung von dreißig Jahren gilt zudem nur bei vorsätzlichem Vorenthalten – gelingt es, den Vorsatz zu entkräften, verkürzt sich die Frist auf vier Jahre, was die Nachforderung dramatisch reduziert.
Verfahrensrechtliche Ansatzpunkte
Hinzu kommen die üblichen Hebel: die Rechtmäßigkeit von Durchsuchungen, die Verwertbarkeit sichergestellter Daten und die Frage, ob der Unternehmer im Prüfungsverfahren zu Sachverhalten befragt wurde, für die bereits ein Anfangsverdacht bestand, ohne dass er über sein Schweigerecht belehrt wurde. Auch die strafbefreiende Wirkung einer rechtzeitigen Mitteilung an die Einzugsstelle nach § 266a Abs. 6 StGB ist in geeigneten Fällen zu prüfen.
Die Verzahnung mit dem sozialrechtlichen Verfahren
Parallel zum Strafverfahren ergehen Beitragsbescheide, gegen die Widerspruch und Klage vor dem Sozialgericht möglich sind. Eine erfolgreiche sozialrechtliche Auseinandersetzung kann dem Strafverfahren die Grundlage entziehen; die Aussetzung des Strafverfahrens bis zur sozialrechtlichen Klärung ist deshalb ein häufig zielführender Weg. Zugleich gilt umgekehrt: Jede Erklärung im Widerspruchsverfahren kann strafrechtlich verwertet werden. Beide Verfahren müssen aus einer Hand und aufeinander abgestimmt geführt werden.
Die Verfahrenseinstellung als vorrangiges Ziel
Am wirkungsvollsten ist die frühzeitige, professionell geführte Kommunikation mit Staatsanwaltschaft und Hauptzollamt. Wird der Sachverhalt bereits im Ermittlungsverfahren fundiert aufbereitet – mit einer auftragnehmerbezogenen Statusbewertung, den eingeholten Nachweisen und einer belastbaren Gegenrechnung –, lassen sich Einstellungen nach § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts oder nach §§ 153, 153a StPO erreichen, bevor es zu einer Anklage und damit zu öffentlicher Aufmerksamkeit kommt. Eine Einstellung vermeidet zugleich die Eintragung im Wettbewerbsregister und sichert damit die Auftragsfähigkeit des Unternehmens. Genau hier liegt der Arbeitsschwerpunkt von Rechtsanwalt Andreas Junge.
Der häufigste Fehler: das erklärende Gespräch mit dem Prüfer
Viele Verfahren nehmen dort eine ungünstige Wendung, wo Unternehmer in bester Absicht handeln. Sie erläutern dem Betriebsprüfer die Zusammenarbeit im Detail, schildern, wie die freien Mitarbeiter in Projekte eingebunden waren, geben Unterlagen „zur Klärung“ heraus oder beantworten Fragen des Zolls, um Missverständnisse auszuräumen. Diese Angaben gelangen in die Ermittlungsakte und lassen sich später kaum korrigieren – zumal eine gut gemeinte Schilderung der Teamarbeit schnell als Eingeständnis der Eingliederung gelesen wird.
Ebenso gefährlich ist es, nach Bekanntwerden der Ermittlungen Kontakt zu den betroffenen Auftragnehmern aufzunehmen, um Sachverhalte abzustimmen, oder Verträge nachträglich anzupassen. Beides wird regelmäßig als Verdunkelungshandlung gewertet und kann einen Haftgrund begründen.
Das Schweigerecht besteht von der ersten Minute an und ist kein Eingeständnis, sondern eine strategische Selbstverständlichkeit. Verteidigung beginnt mit der Akteneinsicht – und erst danach wird entschieden, ob, wann und in welcher Form eine Einlassung erfolgt.
Vorbeugen ist möglich: das Statusfeststellungsverfahren
Unternehmen, die noch nicht von Ermittlungen betroffen sind, können und sollten Rechtssicherheit schaffen. Das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV erlaubt es, den sozialversicherungsrechtlichen Status verbindlich klären zu lassen – seit der Reform auch als Prognoseentscheidung bereits vor Aufnahme der Tätigkeit und mit der Möglichkeit einer Gruppenfeststellung für gleichartige Vertragsverhältnisse. Wird der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Clearingstelle eine Beschäftigung fest, tritt die Versicherungspflicht unter den Voraussetzungen des § 7a Abs. 5 SGB IV erst mit Bekanntgabe der Entscheidung ein – eine rückwirkende Nachforderung entfällt damit.
Hinzu kommt der Aufbau einer belastbaren Dokumentation: Nachweise über weitere Auftraggeber, eigene Betriebsmittel, eigene Preiskalkulation, eigenen Marktauftritt und eigene Versicherungen. Diese Unterlagen sind nicht nur sozialrechtlich wertvoll, sondern belegen im Ernstfall gerade jene Vorstellung von der Selbstständigkeit, die den strafrechtlichen Vorsatz ausschließt. Rechtsanwalt Andreas Junge berät Unternehmen auch präventiv bei der Gestaltung und Absicherung ihrer Auftragsverhältnisse.
Rechtsanwalt Andreas Junge – Fachanwalt für Strafrecht
Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diese Qualifikation setzt den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse und umfangreicher praktischer Erfahrung voraus und wird durch verpflichtende jährliche Fortbildung aufrechterhalten. Sein Tätigkeitsschwerpunkt liegt in der Verteidigung von Unternehmern, Geschäftsführern und Vorständen im Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, mit einem deutlichen Schwerpunkt bei Vorwürfen nach § 266a StGB.
Was ihn für diese Verfahren besonders qualifiziert, ist die Verbindung strafrechtlicher Verteidigungserfahrung mit vertiefter Kenntnis des Sozialversicherungs- und Betriebsprüfungsrechts sowie der branchenspezifischen Abgrenzungskriterien. Verfahren wegen Scheinselbstständigkeit lassen sich nur dann erfolgreich führen, wenn beide Rechtsgebiete zugleich beherrscht und Straf- und Sozialverfahren konsequent aufeinander abgestimmt werden. Sämtliche von Rechtsanwalt Junge in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten zur Einstellung gebracht werden, regelmäßig bereits im Ermittlungsverfahren und damit ohne öffentliche Hauptverhandlung.
Mandanten erhalten eine diskrete, persönliche und kurzfristig erreichbare Betreuung. Die Verteidigung beginnt mit einer realistischen Einschätzung der Ausgangslage und einer klaren Strategie, die auf die Einstellung des Verfahrens und den Erhalt des Unternehmens ausgerichtet ist.
Jetzt handeln – bevor aus einem Verdacht eine Anklage wird
Ein Ermittlungsverfahren wegen Scheinselbstständigkeit ist kein Verwaltungsvorgang, der sich von allein erledigt, und es lässt sich auch nicht allein durch den Steuerberater bewältigen. Auf dem Spiel stehen Freiheitsstrafe, Nachforderungen von Sozialversicherung und Finanzamt über lange Zeiträume, Ihre persönliche Haftung und die wirtschaftliche Zukunft Ihres Unternehmens.
Wenn Sie eine Prüfmitteilung, einen Anhörungsbogen, eine Vorladung oder einen Durchsuchungsbeschluss erhalten haben – oder wenn ein ehemaliger freier Mitarbeiter ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet oder Klage erhoben hat –, sollten Sie vor jeder weiteren Äußerung anwaltlichen Rat einholen. Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, steht Ihnen für eine vertrauliche Ersteinschätzung kurzfristig zur Verfügung.