Vorwürfe nach § 404 SGB III und den §§ 10, 11 SchwarzArbG – drohende Folgen, wirksame Verteidigungsstrategien und die Bedeutung eines spezialisierten Fachanwalts für Strafrecht
Warum Arbeitgeber unversehens Beschuldigte werden
Für die meisten Betroffenen beginnt das Verfahren mit einer Kontrolle der Finanzkontrolle Schwarzarbeit – auf der Baustelle, im Restaurant, im Logistikzentrum, im Reinigungsobjekt oder im Betrieb selbst. Die Personalien der angetroffenen Beschäftigten werden aufgenommen, Dokumente geprüft und mit dem Ausländerzentralregister abgeglichen. Kurz darauf folgen ein Anhörungsschreiben des Hauptzollamts, häufig eine Durchsuchung mit Sicherstellung von Personalakten, Dienstplänen, Lohnunterlagen und Arbeitsverträgen – und ein Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer oder Inhaber persönlich.
Betroffen sind selten Unternehmen, die planvoll Menschen ohne Papiere ausgebeutet haben. Es sind überwiegend Betriebe aus Gastronomie, Bau, Reinigung, Logistik, Pflege, Landwirtschaft und Handwerk, die im Fachkräftemangel eingestellt haben, was verfügbar war – und die die aufenthaltsrechtlichen Vorgaben unterschätzt oder Dokumente falsch gelesen haben. Denn das deutsche Aufenthaltsrecht ist an dieser Stelle für Laien kaum durchschaubar: Es kennt Aufenthaltstitel, Duldungen, Aufenthaltsgestattungen, Fiktionsbescheinigungen und Nebenbestimmungen, die alle unterschiedliche Beschäftigungsmöglichkeiten eröffnen oder ausschließen.
Die Prüfpflicht des Arbeitgebers
Zentraler Anknüpfungspunkt ist § 4a Abs. 5 AufenthG. Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer nur beschäftigen, wenn dieser zur Ausübung der Erwerbstätigkeit berechtigt ist. Er muss dies vor Aufnahme der Beschäftigung prüfen, eine Kopie des Dokuments in elektronischer Form oder in Papierform für die Dauer der Beschäftigung aufbewahren und der Ausländerbehörde mitteilen, wenn die Beschäftigung eines Ausländers ohne Berechtigung bekannt wird.
Die praktische Schwierigkeit liegt darin, dass die Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit nicht am Dokumententyp abzulesen ist. Eine Duldung ist kein Aufenthaltstitel – gleichwohl kann sie eine Beschäftigungserlaubnis enthalten. Eine Aufenthaltsgestattung erlaubt die Erwerbstätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen. Umgekehrt kann ein gültiger Aufenthaltstitel eine Nebenbestimmung tragen, die die Erwerbstätigkeit ausschließt oder auf eine bestimmte Tätigkeit beschränkt. Entscheidend ist stets der Eintrag im Dokument, nicht dessen Bezeichnung. Genau hier entstehen die meisten Verfahren – und genau hier setzt die Verteidigung an.
Von der Ordnungswidrigkeit zur Straftat
Der Grundtatbestand ist eine Ordnungswidrigkeit: Nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III handelt ordnungswidrig, wer einen Ausländer ohne die erforderliche Berechtigung beschäftigt; der Bußgeldrahmen reicht bis zu 500.000 Euro. Bereits Fahrlässigkeit genügt.
In den Bereich des Strafrechts führen drei Vorschriften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes.
Nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG macht sich strafbar, wer gleichzeitig mehr als fünf Ausländer ohne Berechtigung beschäftigt oder mit Dienst- oder Werkleistungen beauftragt; dasselbe gilt nach Nr. 2 bei beharrlicher Wiederholung und nach Nr. 3 bei Beschäftigung einer Person unter achtzehn Jahren. Der Strafrahmen beträgt bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe; handelt der Täter aus grobem Eigennutz, erhöht er sich nach § 11 Abs. 2 SchwarzArbG auf bis zu drei Jahre.
Deutlich schärfer ist § 10 SchwarzArbG. Wer vorsätzlich ohne Berechtigung beschäftigt und die betroffene Person zu Arbeitsbedingungen einsetzt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer bei gleicher oder vergleichbarer Tätigkeit stehen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft; in besonders schweren Fällen – in der Regel bei gewerbsmäßigem Handeln oder grobem Eigennutz – beträgt die Strafe sechs Monate bis fünf Jahre. Ergänzend erfasst § 10a SchwarzArbG die Beschäftigung unter Ausnutzung einer durch Menschenhandel geschaffenen Zwangslage.
Selten bleibt es bei diesem Vorwurf allein. Regelmäßig treten hinzu: das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB, die Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO, Ordnungswidrigkeiten nach § 8 SchwarzArbG und § 21 MiLoG sowie – wenn Unterkunft, Transport oder Papiere gestellt wurden – der Vorwurf des Einschleusens von Ausländern nach § 96 AufenthG mit einem Strafrahmen bis zu fünf Jahren, bei gewerbs- oder bandenmäßigem Handeln erheblich darüber.
Welche Folgen tatsächlich drohen
Die wirtschaftlichen Folgen übersteigen die strafrechtlichen meist deutlich. Bei illegaler Beschäftigung wird das ausgezahlte Entgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV als Nettolohn behandelt und auf ein fiktives Bruttoentgelt hochgerechnet; die Beitragsverjährung verlängert sich bei vorsätzlichem Vorenthalten nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV auf dreißig Jahre. Hinzu kommen Säumniszuschläge, die Lohnsteuerhaftung nach § 42d EStG und die persönliche Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB.
Aufenthaltsrechtlich sieht § 98a AufenthG eine eigene Vergütungspflicht des Arbeitgebers vor, wobei zugunsten der beschäftigten Person eine bestimmte Beschäftigungsdauer vermutet wird; Generalunternehmer können dabei mithaften. Nach § 98b AufenthG können Subventionen versagt und zurückgefordert werden, nach § 98c AufenthG und § 21 SchwarzArbG droht der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen, ergänzt um die Eintragung im Wettbewerbsregister. Hinzu treten die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO, der Widerruf der Gaststättenerlaubnis, bei einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr der Verlust der Geschäftsführerfähigkeit nach § 6 Abs. 2 GmbHG sowie die Vermögensabschöpfung nach den §§ 73 ff. StGB.
Verteidigungsstrategien: Wo erfahrene Verteidigung ansetzt
Der erste Schritt ist das Schweigen. Bei einer Kontrolle entsteht der verständliche Impuls, die Personalsituation zu erklären. Angaben dazu, seit wann jemand beschäftigt war, wie viele Personen wo eingesetzt wurden und wer eingestellt hat, begründen jedoch häufig erst die Merkmale, auf die es ankommt – etwa die Zahl der gleichzeitig Beschäftigten oder die Kenntnis von der fehlenden Berechtigung.
Der wichtigste inhaltliche Ansatz betrifft die Berechtigung selbst. Für jede betroffene Person und jeden Zeitraum ist gesondert zu prüfen, welches Dokument vorlag, welche Nebenbestimmung es trug, ob eine Beschäftigungserlaubnis der Ausländerbehörde oder eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bestand, ob eine Fiktionsbescheinigung die bisherige Berechtigung fortbestehen ließ und ob ein Verlängerungsantrag rechtzeitig gestellt war. Nicht selten stellt sich heraus, dass eine Berechtigung tatsächlich bestand oder dass ein Antrag lief und die Beschäftigung deshalb zulässig blieb.
Der zweite Ansatz betrifft den Vorsatz. Die Straftatbestände der §§ 10 und 11 SchwarzArbG setzen vorsätzliches Handeln voraus. Wer ein plausibles, ihm vorgelegtes Dokument geprüft, kopiert und zur Personalakte genommen hat, handelt nicht vorsätzlich – auch dann nicht, wenn sich das Dokument später als gefälscht erweist. Fälschungen sind für Laien häufig nicht erkennbar; der Arbeitgeber ist kein Dokumentenprüfer. Bleibt lediglich ein Sorgfaltsverstoß, verbleibt es bei der Ordnungswidrigkeit nach § 404 SGB III.
Der dritte Ansatz betrifft die Schwellenmerkmale. § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG verlangt mehr als fünf gleichzeitig beschäftigte Personen – die Gleichzeitigkeit ist tagesgenau zu belegen und nicht durch eine Summierung über den Prüfzeitraum zu ersetzen. Die beharrliche Wiederholung setzt eine besondere Hartnäckigkeit voraus, nicht bloß einen zweiten Fall. Und das auffällige Missverhältnis im Sinne des § 10 SchwarzArbG erfordert einen konkreten Vergleich mit den Bedingungen vergleichbar tätiger inländischer Arbeitnehmer; eine pauschale Behauptung genügt nicht.
Der vierte Ansatz betrifft die Arbeitgeberstellung und die Zurechnung im Betrieb. In Subunternehmerketten und bei Personalgestellung ist zu klären, wer tatsächlich Arbeitgeber war. Innerbetrieblich ist herauszuarbeiten, wer die Einstellung vorgenommen und die Dokumente geprüft hat, ob diese Aufgabe wirksam delegiert war und ob Auswahl, Einweisung und Überwachung ordnungsgemäß erfolgten. Ein dokumentierter Einstellungsprozess mit Prüfvermerk und Wiedervorlage zum Ablaufdatum der Berechtigung ist das stärkste Entlastungsargument.
Hinzu kommen die Prüfung der Verjährung, die Kontrolle der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse auf Verwertungsverbote, die Nachrechnung der Beitragsforderung, die Beschränkung des Verfahrensstoffes nach den §§ 154, 154a StPO und die frühzeitige Verhandlung mit Hauptzollamt und Staatsanwaltschaft mit dem Ziel einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO oder nach den §§ 153, 153a StPO – idealerweise mit dem Ergebnis, dass es bei einem Bußgeldverfahren bleibt. Stets abzustimmen sind die parallelen Verfahren: Beitragsbescheid der Deutschen Rentenversicherung, Bußgeldverfahren des Zolls, gewerberechtliches Verfahren und Ansprüche nach § 98a AufenthG folgen eigenen Regeln, wirken aber unmittelbar aufeinander ein.
Rechtsanwalt Andreas Junge – bundesweite Verteidigung an der Schnittstelle von Straf-, Sozial- und Aufenthaltsrecht
Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diesen Titel erhält nur, wer gegenüber der Rechtsanwaltskammer besondere theoretische Kenntnisse und eine erhebliche Zahl persönlich bearbeiteter Strafverfahren nachweist und sich fortlaufend spezialisiert fortbildet. Er verteidigt bundesweit Geschäftsführer und Inhaber von Betrieben aus Gastronomie, Bau, Reinigung, Logistik, Pflege, Landwirtschaft und Handwerk gegen den Vorwurf der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern sowie gegen begleitende Vorwürfe nach § 266a StGB, § 370 AO und § 96 AufenthG.
Kennzeichnend für seine Arbeitsweise ist ein früher, aktiver und akribisch vorbereiteter Verteidigungsansatz. Bereits im Ermittlungsverfahren nimmt er umfassend Akteneinsicht, prüft für jede betroffene Person und jeden Zeitraum die aufenthalts- und beschäftigungsrechtliche Lage, hinterfragt die Schwellenmerkmale der Straftatbestände und rekonstruiert den Einstellungsprozess im Betrieb. Dabei sucht er frühzeitig das sachliche Gespräch mit Hauptzollamt und Staatsanwaltschaft – zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfahrensausgang noch offen und damit gestaltbar ist. Zugleich richtet er die Verteidigung auf das aus, was für den Betrieb am schwersten wiegt: die Beitragsnachforderung, die Vergabefähigkeit und den Erhalt der gewerberechtlichen Erlaubnisse.
Rechtsanwalt Andreas Junge verteidigt in diesem Bereich seit Jahren bundesweit mit großem Erfolg; eine Vielzahl der von ihm betreuten Verfahren konnte ohne Anklageerhebung, durch Einstellung oder durch Überleitung in ein bloßes Bußgeldverfahren beendet werden. Eine Garantie für den Ausgang künftiger Verfahren lässt sich daraus, wie stets im Strafrecht, nicht ableiten, da jeder Fall eigenständig zu bewerten ist. Mandantinnen und Mandanten schätzen die Verbindung aus fachlicher Tiefe, absoluter Diskretion und einer klaren, verständlichen Kommunikation.
Handeln Sie sofort – der Zeitpunkt entscheidet
In diesen Verfahren fällt die Vorentscheidung in den ersten Wochen. Wenn der Zoll kontrolliert oder durchsucht hat, ein Anhörungsschreiben des Hauptzollamts eingegangen ist, die Deutsche Rentenversicherung eine Prüfung angekündigt hat oder Sie eine Vorladung erhalten haben, sollten Sie keine Zeit verlieren.
Machen Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch, unterschreiben Sie nichts und geben Sie keine Erklärungen zu Beschäftigungszeiten oder Personalzahlen ab – und nehmen Sie umgehend Kontakt zu Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, auf. In einem vertraulichen Erstgespräch werden Ihre Situation eingeschätzt, das Risiko für Betrieb, Erlaubnisse und persönliche Haftung bewertet und eine konkrete Verteidigungsstrategie entwickelt – bundesweit, diskret und mit der Erfahrung aus zahlreichen erfolgreich beendeten Verfahren.