Strafverfahren wegen Untreue gegen Bauunternehmer: Warum der Vorwurf nach § 266 StGB oft zu weit greift

Vorwürfe nach § 266 StGB und § 2 BauFordSiG – drohende Folgen, wirksame Verteidigungsstrategien und die Bedeutung eines spezialisierten Fachanwalts für Strafrecht

Wie es zu diesen Verfahren kommt

Untreuevorwürfe gegen Bauunternehmer entstehen fast immer im Zusammenhang mit einer Krise. Ein Bauvorhaben gerät ins Stocken, Nachträge werden nicht bezahlt, ein Auftraggeber hält Zahlungen zurück, die Liquidität reicht nicht mehr für alle Gläubiger – und der Unternehmer entscheidet, welche Rechnungen zuerst beglichen werden. Kommt es später zur Insolvenz, wertet der Insolvenzverwalter die Zahlungsströme aus, Nachunternehmer erstatten Anzeige, und die Staatsanwaltschaft leitet ein Verfahren ein.

Der Vorwurf lautet dann: Untreue nach § 266 StGB. Häufig steht daneben der Vorwurf der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld nach § 2 BauFordSiG, in Insolvenznähe zusätzlich die Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO, Bankrottdelikte nach den §§ 283 ff. StGB sowie das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB.

Für die Verteidigung entscheidend ist eine Beobachtung, die sich in der Praxis immer wieder bestätigt: Der Untreuetatbestand wird in Ermittlungsverfahren regelmäßig zu weit ausgelegt. Nicht jeder Umgang mit fremdem Geld, nicht jede enttäuschte Erwartung und nicht jede Zahlung an den falschen Gläubiger ist Untreue.

Die Voraussetzungen des § 266 StGB – und warum sie oft fehlen

§ 266 StGB setzt eine Vermögensbetreuungspflicht voraus: eine besonders herausgehobene, eigenverantwortliche Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verbunden mit einem echten Entscheidungsspielraum. Eine Berufsbezeichnung genügt dafür ebenso wenig wie der bloße Umgang mit Geld oder eine vertragliche Zweckbindung.

Daraus folgt die wichtigste Abgrenzung im Baurecht: Der Werkvertrag als solcher begründet keine Vermögensbetreuungspflicht. Auftraggeber und Auftragnehmer stehen sich in einem Austauschverhältnis gegenüber, in dem jede Seite ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen verfolgt. Wer Leistungen mangelhaft ausführt, Abschlagsrechnungen überhöht stellt oder nicht erbrachte Leistungen abrechnet, begeht deshalb keine Untreue gegenüber dem Bauherrn – allenfalls kommt Betrug nach § 263 StGB in Betracht, mit ganz anderen Nachweisanforderungen. Diese Unterscheidung wird in Anklagen häufig verwischt.

Eine Vermögensbetreuungspflicht kommt dagegen in Betracht, wenn der Unternehmer nach innen für fremdes Vermögen verantwortlich ist: der Geschäftsführer gegenüber seiner GmbH, der kaufmännische Geschäftsführer einer Arbeitsgemeinschaft gegenüber den Partnern, der Bauleiter oder Einkäufer gegenüber seinem Arbeitgeber, der Verwalter treuhänderisch gebundener Mittel.

Der Strafrahmen reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe; in besonders schweren Fällen – etwa bei einem Vermögensverlust großen Ausmaßes oder gewerbsmäßigem Handeln – beträgt er sechs Monate bis zehn Jahre.

Die typischen Konstellationen im Baugewerbe

Entnahmen aus der eigenen Gesellschaft. Der Geschäftsführer bezahlt private Aufwendungen aus Gesellschaftsmitteln, nutzt Material und Personal für das eigene Bauvorhaben oder entnimmt Beträge ohne Rechtsgrund. Hier gilt ein wichtiger Grundsatz: Das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter schließt die Untreue gegenüber der GmbH grundsätzlich aus. Die Grenze liegt dort, wo das Stammkapital angegriffen oder die Existenz der Gesellschaft gefährdet wird – dann ist das Einverständnis unwirksam.

Arbeitsgemeinschaften. Führt ein Partner die kaufmännische Geschäftsführung einer ARGE, verwaltet er fremdes Vermögen. Verfügungen über ARGE-Konten zugunsten des eigenen Unternehmens können Untreue sein.

Rückvergütungen. Erhält ein Bauleiter, Einkäufer oder Projektverantwortlicher von Nachunternehmern oder Lieferanten Zuwendungen für die Auftragsvergabe, kommt Untreue zum Nachteil des eigenen Arbeitgebers in Betracht, weil der Preis regelmäßig um die Provision erhöht wird; hinzu tritt der Vorwurf nach § 299 StGB. Auf der Zahlerseite steht der Vorwurf der Bestechung im geschäftlichen Verkehr und der Beihilfe.

Baugeld. Dies ist die praktisch wichtigste und branchenspezifischste Konstellation – und sie ist gerade nicht in § 266 StGB geregelt.

Baugeld: § 2 BauFordSiG als die eigentliche Baunorm

Nach § 1 BauFordSiG hat der Empfänger von Baugeld dieses zur Befriedigung derjenigen zu verwenden, die am Bau beteiligt sind. Wer dagegen verstößt, macht sich nach § 2 BauFordSiG strafbar – mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

Der Bundesgerichtshof hatte einen Fall zu beurteilen, in dem ein Generalübernehmer die von der Bauherrin nach Baufortschritt ausgezahlten Abschläge in erheblichem Umfang nicht an die beteiligten Subunternehmer weitergeleitet hatte, obwohl er seine fälligen Verbindlichkeiten bereits nicht mehr erfüllen konnte. Wer Baugeld zur Zeit der Zahlungseinstellung zweckwidrig verwendet und dadurch die Baugeldgläubiger benachteiligt, macht sich danach nach § 2 BauFordSiG strafbar.

Für die Verteidigung ist ein Punkt von erheblicher Bedeutung, der in Ermittlungsverfahren oft übergangen wird: § 1 Abs. 4 BauFordSiG enthält eine Beweislastregel zulasten des Baugeldempfängers. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass es sich dabei erkennbar um eine Regelung für den Zivilrechtsstreit über Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 BauFordSiG handelt. Im Strafverfahren gilt sie nicht. Dort muss die Staatsanwaltschaft nachweisen, dass die empfangenen Mittel überhaupt Baugeld waren, dass sie zweckwidrig verwendet wurden und dass dadurch Baugeldgläubiger benachteiligt wurden. Eine Umkehr der Beweislast wäre mit der Unschuldsvermutung nicht vereinbar.

Welche Folgen tatsächlich drohen

Neben Geld- oder Freiheitsstrafe steht die persönliche Haftung: nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 BauFordSiG gegenüber benachteiligten Nachunternehmern, nach § 15b InsO für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife und gegenüber der Gesellschaft nach § 43 GmbHG. Diese Ansprüche werden regelmäßig vom Insolvenzverwalter verfolgt und sind von einer Restschuldbefreiung nur eingeschränkt erfasst.

Hinzu kommen die Vermögensabschöpfung nach den §§ 73 ff. StGB, bei einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr der Verlust der Geschäftsführerfähigkeit nach § 6 Abs. 2 GmbHG, die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO, der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen und Eintragungen im Wettbewerbsregister. Für ein Bauunternehmen, das von öffentlichen Auftraggebern und von Präqualifikation lebt, wiegt Letzteres oft schwerer als die Strafe. Nicht zuletzt reagieren Banken und Kreditversicherer empfindlich, sobald ein Ermittlungsverfahren bekannt wird.

Verteidigungsstrategien: Wo erfahrene Verteidigung ansetzt

Der wichtigste Ansatz betrifft die Vermögensbetreuungspflicht. Vor jeder Diskussion über Zahlungsströme ist zu klären, ob überhaupt eine solche Pflicht bestand – und gegenüber wem. Fehlt sie, scheidet § 266 StGB aus, unabhängig davon, wie unglücklich die Zahlungsentscheidungen im Rückblick erscheinen. Gerade im Verhältnis zu Bauherren, Nachunternehmern und Lieferanten ist sie regelmäßig zu verneinen.

Der zweite Ansatz betrifft den Vermögensnachteil. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Untreue-Beschluss vom 23. Juni 2010 die verfassungsrechtlichen Anforderungen präzisiert: Pflichtverletzung und Vermögensnachteil sind eigenständige Tatbestandsmerkmale und dürfen nicht miteinander verschliffen werden. Es genügt also nicht, den Nachteil mit denselben Tatsachen und Wertungen zu begründen, aus denen bereits die Pflichtverletzung abgeleitet wurde. Der Nachteil ist eigenständig festzustellen und – auch bei einer Gefährdung – wirtschaftlich nachvollziehbar zu beziffern, erforderlichenfalls mit sachverständiger Hilfe. An dieser Anforderung scheitern erstinstanzliche Urteile häufig. Im Baubereich ist zudem zu prüfen, ob dem Abfluss eine werthaltige Gegenleistung gegenüberstand, ob Verrechnungen mit offenen Forderungen bestanden und ob spätere Zahlungen den Nachteil beseitigt haben.

Der dritte Ansatz betrifft das Einverständnis. Bei Entnahmen aus der eigenen Gesellschaft ist zu rekonstruieren, ob und in welchem Umfang die Gesellschafter zugestimmt haben – ausdrücklich oder konkludent, etwa durch jahrelange Übung, durch Verbuchung auf einem Gesellschafterverrechnungskonto oder durch die Feststellung der Jahresabschlüsse. Ebenso ist zu prüfen, ob das Stammkapital tatsächlich angegriffen wurde.

Der vierte Ansatz betrifft die Abgrenzung der Tatbestände. Zahlungen in der Krise sind nicht nach § 266 StGB, sondern nach § 15b InsO zu beurteilen. Überhöhte Abrechnungen gegenüber dem Bauherrn sind gegebenenfalls Betrug, nicht Untreue. Und die Frage der zweckwidrigen Baugeldverwendung richtet sich nach § 2 BauFordSiG mit eigenen, engeren Voraussetzungen – insbesondere muss überhaupt Baugeld im gesetzlichen Sinn vorgelegen haben und eine Benachteiligung der Baugeldgläubiger eingetreten sein. Eine saubere Trennung dieser Ebenen reduziert den Tatvorwurf häufig erheblich.

Hinzu kommen die Prüfung der Verjährung für jede einzelne Verfügung, die Kontrolle der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse auf Verwertungsverbote, die Beschränkung des Verfahrensstoffes nach den §§ 154, 154a StPO und die frühzeitige Verhandlung mit der Staatsanwaltschaft mit dem Ziel einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO oder nach den §§ 153, 153a StPO. Von zentraler Bedeutung ist schließlich die Koordination mit dem Haftungsprozess: Angaben im Strafverfahren wirken unmittelbar in die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Insolvenzverwalter und Nachunternehmer hinein. Auch gegenüber dem Insolvenzverwalter sollte vor anwaltlicher Prüfung nichts erklärt werden, obwohl insolvenzrechtlich Auskunftspflichten bestehen – dieses Spannungsverhältnis ist ohne Begleitung kaum sachgerecht aufzulösen.

Rechtsanwalt Andreas Junge – bundesweite Verteidigung im Wirtschaftsstrafrecht

Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diesen Titel erhält nur, wer gegenüber der Rechtsanwaltskammer besondere theoretische Kenntnisse und eine erhebliche Zahl persönlich bearbeiteter Strafverfahren nachweist und sich fortlaufend spezialisiert fortbildet. Er verteidigt bundesweit Bauunternehmer, Geschäftsführer von Bau-, Ausbau- und Tiefbauunternehmen, Bauträger, Projektentwickler sowie Bauleiter und kaufmännische Verantwortliche gegen den Vorwurf der Untreue, der zweckwidrigen Baugeldverwendung und begleitender Vorwürfe aus dem Insolvenz- und Korruptionsstrafrecht.

Kennzeichnend für seine Arbeitsweise ist ein früher, aktiver und akribisch vorbereiteter Verteidigungsansatz. Bereits im Ermittlungsverfahren nimmt er umfassend Akteneinsicht, prüft als Erstes das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht, hinterfragt die Berechnung des Vermögensnachteils, rekonstruiert Zahlungsströme und Projektabrechnungen und trennt die häufig vermengten Tatbestände sauber voneinander. Dabei behält er die zivilrechtliche Haftungsebene stets im Blick, weil sie für die wirtschaftliche Existenz des Mandanten oft entscheidender ist als das Strafmaß. Das sachliche Gespräch mit der Staatsanwaltschaft sucht er früh – zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfahrensausgang noch offen und damit gestaltbar ist.

Rechtsanwalt Andreas Junge verteidigt in diesem Bereich seit Jahren bundesweit mit großem Erfolg; eine Vielzahl der von ihm betreuten Verfahren konnte ohne Anklageerhebung, durch Einstellung oder mit einer deutlich reduzierten Rechtsfolge beendet werden. Eine Garantie für den Ausgang künftiger Verfahren lässt sich daraus, wie stets im Strafrecht, nicht ableiten, da jeder Fall eigenständig zu bewerten ist. Mandantinnen und Mandanten schätzen die Verbindung aus fachlicher Tiefe, absoluter Diskretion und einer klaren, verständlichen Kommunikation.

Handeln Sie sofort – der Zeitpunkt entscheidet

In Untreueverfahren gegen Bauunternehmer fällt die Vorentscheidung in den ersten Wochen. Wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, der Insolvenzverwalter Auskunft verlangt, Nachunternehmer Anzeige erstattet haben, durchsucht wurde oder Sie eine Vorladung erhalten haben, sollten Sie keine Zeit verlieren.

Machen Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch, unterschreiben Sie nichts und geben Sie weder gegenüber der Staatsanwaltschaft noch gegenüber dem Insolvenzverwalter Erklärungen zur Sache ab – und nehmen Sie umgehend Kontakt zu Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, auf. In einem vertraulichen Erstgespräch werden Ihre Situation eingeschätzt, das Risiko für Unternehmen, Organstellung und persönliche Haftung bewertet und eine konkrete Verteidigungsstrategie entwickelt – bundesweit, diskret und mit der Erfahrung aus zahlreichen erfolgreich beendeten Verfahren.