Beschäftigung ohne Arbeitserlaubnis: Ordnungswidrigkeit oder Straftat?

Wenn die Finanzkontrolle Schwarzarbeit einen Betrieb kontrolliert und sich ergibt, dass ein Beschäftigter keine Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit hatte, wird in der Praxis fast immer sofort strafrechtlich eingeleitet. Für den Betrieb beginnt damit ein Verfahren, in dem Beitragsnachforderungen, Lohnsteuerhaftung, Gewerbe- und Vergaberecht zusammenkommen – und in dem häufig übersehen wird, womit die Verteidigung beginnen muss:

Die Beschäftigung eines Ausländers ohne die erforderliche Erlaubnis ist im Grundfall eine Ordnungswidrigkeit, keine Straftat. Zur Straftat wird sie erst durch zusätzliche Umstände – beharrliche Wiederholung, die Beschäftigung einer größeren Zahl von Personen über längere Zeit, auffällig ungünstige Arbeitsbedingungen oder die Ausnutzung einer besonderen Zwangslage. Liegen diese Umstände nicht vor, bleibt es beim Bußgeld.

Dass das Bußgeld hoch ausfallen kann, ändert daran nichts: Es gibt keine Vorstrafe, keinen Eintrag in das Führungszeugnis und keine strafrechtlichen Nebenfolgen. Die Verlagerung von der Straftat in die Ordnungswidrigkeit ist deshalb in dieser Fallgruppe ein eigenes, realistisches und oft erreichbares Verfahrensziel.

Der zweite Schwerpunkt liegt beim Sachverhalt selbst – und dort bei einem Befund, der viele dieser Verfahren beendet: Sehr häufig berechtigte das Dokument, das der Betrieb geprüft hatte, doch zur Erwerbstätigkeit. Das Aufenthalts- und Beschäftigungsrecht ist so verschachtelt, dass selbst Behörden es unterschiedlich lesen.

Wie diese Verfahren entstehen

Der häufigste Auslöser ist die Kontrolle im Betrieb oder auf der Baustelle. Die anwesenden Personen werden kontrolliert, Ausweise und Aufenthaltspapiere geprüft, und jeder wird einzeln befragt – wie lange er hier arbeitet, für welchen Lohn, wer ihn eingeteilt hat.

Weitere Auslöser sind Polizeikontrollen mit anschließender Mitteilung an die Ausländerbehörde, Prüfungen beim Generalunternehmer, aus denen Kontrollmitteilungen hervorgehen, Anzeigen von Mitbewerbern oder ausgeschiedenen Mitarbeitern – und ein Weg, der häufiger vorkommt, als Betriebe erwarten: Der Beschäftigte selbst wendet sich an eine Beratungsstelle oder klagt seinen Lohn ein, und daraus ergibt sich die Erlaubnisfrage.

Danach werden Personalakten, Lohnunterlagen, Dienstpläne und EDV beschlagnahmt, die Beschäftigten werden vernommen, und parallel laufen die Prüfung der Rentenversicherung und das Verfahren der Ausländerbehörde.

Und der entscheidende Fehler fällt bei der Kontrolle. Der Inhaber will Ordnung schaffen und erklärt die Erlaubnislage: „Der hat eine Duldung, der darf arbeiten.“ „Bei dem läuft das Verfahren noch.“ Jede dieser Erklärungen ist eine Angabe über die eigene Kenntnis, die später genau dazu verwendet wird.

Der rechtliche Rahmen

Die Grundstruktur ist zweistufig. Die Beschäftigung eines Ausländers ohne die erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit ist nach dem Sozialgesetzbuch eine Ordnungswidrigkeit, die mit einem erheblichen Bußgeld bedroht ist und auch fahrlässig begangen werden kann. Zur Straftat wird das Verhalten erst nach den Vorschriften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, und zwar bei qualifizierenden Umständen: wenn der Verstoß beharrlich wiederholt wird, wenn eine größere Zahl von Personen über einen längeren Zeitraum beschäftigt wird oder wenn die Arbeitsbedingungen in auffälligem Missverhältnis zu denen vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer stehen. Für die Ausnutzung einer Zwangslage und für die Beschäftigung von Personen, die Opfer von Menschenhandel geworden sind, bestehen eigene, erheblich schärfere Tatbestände.

Welche dieser Varianten im Raum steht, entscheidet über alles Weitere – und sie ist die erste Frage jeder Verteidigung.

Daneben treten die Vorwürfe, die den Betrieb wirtschaftlich treffen. Wer ohne Erlaubnis beschäftigt, meldet in der Regel auch nicht zur Sozialversicherung: Damit steht § 266a StGB im Raum, und wegen § 370 AO zugleich die Hinterziehung von Lohnsteuer mit der Arbeitgeberhaftung nach § 42d EStG. Fehlen Arbeitszeitaufzeichnungen, darf der Prüfdienst die Lohnsumme nach § 28f SGB IV schätzen; die Höhe bestimmen anschließend die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, nach der das Gezahlte bei illegaler Beschäftigung als Nettoentgelt gilt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08), die Verjährung nach § 25 SGB IV mit vier oder – bei vorsätzlichem Vorenthalten – dreißig Jahren und die Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV.

Eine Besonderheit des Aufenthaltsrechts wird in der Beratung regelmäßig übersehen: Es enthält eine eigene Haftung für die Vergütung des ohne Erlaubnis Beschäftigten, verbunden mit einer gesetzlichen Vermutung über die Dauer des Arbeitsverhältnisses, und es erstreckt diese Haftung unter Voraussetzungen auf den Auftraggeber in der Leistungskette. Daneben stehen der Ausschluss von Subventionen und öffentlichen Aufträgen.

Und schließlich: Das Aufenthaltsrecht ist so ausdifferenziert, dass die Frage, ob ein Dokument zur Erwerbstätigkeit berechtigt, oft nicht aus dem Dokument allein zu beantworten ist. Aufenthaltstitel mit und ohne Erwerbserlaubnis, Aufenthaltsgestattungen mit Erlaubnis oder mit Verbot, Duldungen mit Beschäftigungserlaubnis, Fiktionsbescheinigungen während laufender Verfahren, Zustimmungserfordernisse der Bundesagentur, Beschränkungen auf einen bestimmten Arbeitgeber oder eine bestimmte Tätigkeit, Stundenbegrenzungen für Studierende – hinzu kommt, dass Unionsbürger und ihnen gleichgestellte Personen überhaupt keine Erlaubnis benötigen. In Prüfberichten wird diese Vielfalt häufig auf eine Staatsangehörigkeit und ein Dokument verkürzt.

Die typischen Fallgruppen

Das geprüfte, aber anders zu lesende Dokument. Der Betrieb hat ein Papier gesehen und für ausreichend gehalten – eine Duldung, eine Gestattung, eine Bescheinigung über ein laufendes Verfahren. Ob sie zur Beschäftigung berechtigte, hängt von Zusatzblättern, Nebenbestimmungen und dem Verfahrensstand ab. Dies ist der häufigste Fall.

Die Beschränkung, die übersehen wurde. Die Erlaubnis galt für einen anderen Arbeitgeber, eine andere Tätigkeit, einen anderen Bezirk oder nur für eine bestimmte Stundenzahl – besonders häufig bei Studierenden aus Drittstaaten, für die eine Höchstgrenze gilt.

Die abgelaufene Bescheinigung. Das Dokument war bei Einstellung gültig und ist während der Beschäftigung abgelaufen, ohne dass es im Betrieb auffiel. Hier fehlt häufig nur die Wiedervorlage.

Das gefälschte Dokument. Der Betrieb hat geprüft, Kopien genommen, aber das Papier war gefälscht. Dann ist die Prüfpflicht erfüllt, wenn die Fälschung nicht erkennbar war.

Der Nachunternehmer. Nicht die eigenen Leute, sondern die einer eingesetzten Firma hatten keine Erlaubnis. Hier geht es um Haftung in der Kette – und um die Frage, ob der Auftraggeber überhaupt Arbeitgeber war.

Die Beschäftigung während eines laufenden Verfahrens. Ein Antrag ist gestellt, eine Bescheinigung ausgehändigt, die Rechtslage während der Übergangszeit ist dem Betrieb unklar.

Die auffällig ungünstigen Bedingungen. Deutlich untertarifliche Bezahlung, überlange Arbeitszeiten, Unterbringung durch den Arbeitgeber mit Lohnabzug. Hier liegt die Grenze zur Straftat – und bei Ausnutzung einer Zwangslage zu erheblich schärferen Vorwürfen.

Die Folgen

Die wirtschaftliche Belastung entsteht aus mehreren Richtungen gleichzeitig: Sozialversicherungsbeiträge nach geschätzter Lohnsumme, hochgerechnet über die Nettolohnfiktion und belegt mit Säumniszuschlägen, über vier oder dreißig Jahre; Lohnsteuerhaftung; und die aufenthaltsrechtliche Vergütungshaftung mit ihrer Dauervermutung. Bei einer Gesellschaft haftet der Geschäftsführer persönlich nach den §§ 69, 71 AO. Das Bußgeld für die Ordnungswidrigkeit kann beträchtlich sein und summiert sich bei mehreren Beschäftigten.

Existenziell wirkt die gewerbe- und vergaberechtliche Seite: die Zuverlässigkeitsprüfung nach § 35 GewO, der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach den §§ 123, 124 GWB und der Ausschluss von Subventionen. Im Baugewerbe und bei öffentlichen Auftraggebern beendet das den Betrieb unabhängig vom Ausgang des Verfahrens. Strafrechtlich droht bei mehr als neunzig Tagessätzen der Eintrag in das Führungszeugnis – und genau diese Folge entfällt, wenn es bei der Ordnungswidrigkeit bleibt.

Für die beschäftigte Person ist die Lage eigenständig bedrohlich: Ihr Aufenthalt steht in Frage, es drohen eigene Straf- und aufenthaltsbeendende Verfahren, und sie ist gleichzeitig Zeuge. Sie braucht eine eigene, von der Verteidigung des Betriebs getrennte Beratung – und sie hat Lohnansprüche, die unabhängig von der Erlaubnislage bestehen.

Verteidigungsstrategien

Der erste Schritt fällt bei der Kontrolle: Personalien und sonst nichts. Das gilt für den Inhaber ebenso wie für die Angetroffenen. Niemand muss erklären, wer welche Erlaubnis hat, seit wann jemand im Betrieb ist oder was gezahlt wurde. Die gut gemeinte Erklärung der Erlaubnislage – „der darf arbeiten, der hat eine Duldung“ – ist eine Angabe über die eigene Kenntnis und wird genau dazu verwendet.

Der zweite Schritt ist das vorrangige Verfahrensziel: Ordnungswidrigkeit statt Straftat. Zu prüfen ist für jeden Vorwurf, ob die qualifizierenden Umstände vorliegen. Wie viele Personen waren betroffen, und über welchen Zeitraum tatsächlich? Lag eine beharrliche Wiederholung vor – also mehr als ein erstmaliger Verstoß, nach Hinweis oder Ahndung fortgesetzt? Standen die Arbeitsbedingungen in einem auffälligen Missverhältnis zu denen vergleichbarer Beschäftigter, und gemessen an welchem Vergleich? Fehlt eines dieser Merkmale, bleibt es bei der Ordnungswidrigkeit – mit Geldbuße, aber ohne Vorstrafe. Dieser Punkt ist von Beginn an zu führen, weil die Einleitungsverfügung ihn fast nie prüft.

Der dritte Ansatz ist der ertragreichste Sachangriff: die vollständige Prüfung der Erlaubnislage. Zu beschaffen sind für jede betroffene Person und jeden Zeitraum: Kopien des Ausweises und des Aufenthaltspapiers samt Zusatzblättern und Nebenbestimmungen, Bescheide der Ausländerbehörde, Zustimmungen der Bundesagentur für Arbeit, Fiktions- und Verfahrensbescheinigungen, Nachweise über Unionsbürgerschaft oder ein Daueraufenthaltsrecht. Die Erfahrung in diesen Verfahren zeigt, dass ein erheblicher Teil der beanstandeten Beschäftigungen bei genauer Prüfung erlaubt war – weil ein Zusatzblatt eine Erwerbstätigkeit zuließ, weil eine Zustimmung erteilt war oder weil die Person überhaupt keiner Erlaubnis bedurfte. Prüfberichte verkürzen diese Prüfung regelmäßig auf das Hauptdokument.

Der vierte Ansatz belegt die erfüllte Prüfpflicht. Vorzutragen und zu belegen sind die Schritte, die der Betrieb vor und während der Beschäftigung unternommen hat: Kopien der Papiere zur Personalakte, Notizen über die Prüfung, Rückfragen bei der Ausländerbehörde oder der Bundesagentur und deren Antworten, Wiedervorlagefristen bei befristeten Dokumenten, Hinweise an den Beschäftigten, Änderungen mitzuteilen. War ein Dokument gefälscht und die Fälschung für einen Laien nicht erkennbar, ist die Prüfpflicht erfüllt – und es fehlt sowohl an Vorsatz als auch regelmäßig an Fahrlässigkeit.

Der fünfte Ansatz betrifft den Vorsatz – und hier ist Genauigkeit nötig. § 266a StGB kennt keine Fahrlässigkeitsvariante: Fehlt dort der Vorsatz, entfällt die Strafbarkeit vollständig. Die Ordnungswidrigkeit nach dem Sozialgesetzbuch kann dagegen auch fahrlässig begangen werden – die Verneinung des Vorsatzes führt dort nicht in die Straflosigkeit, sondern lediglich in den milderen Rahmen. Diese Unterscheidung muss die Verteidigung offen benennen, statt ein Ergebnis zu versprechen, das nicht erreichbar ist.

Der sechste Ansatz zieht aus dem Vorsatz die wirtschaftliche Konsequenz. Die Nettolohnfiktion setzt eine illegale Beschäftigung mit vorsätzlichem Pflichtverstoß voraus. Entfällt der Vorsatz, ist nicht hochzurechnen, sondern vom gezahlten Betrag als Bruttoentgelt auszugehen; zugleich verkürzt sich die Verjährung von dreißig auf vier Jahre, und die Säumniszuschläge können nach § 24 Abs. 2 SGB IV entfallen. Drei Wirkungen aus einem Argument – weshalb der Vorsatzstreit nie nur strafrechtlich geführt werden darf.

Der siebte Ansatz greift die geschätzte Lohnsumme an. Fehlen Aufzeichnungen, schätzt der Prüfdienst. Zu prüfen ist, ob die Schätzung betriebsbezogen ist oder auf Erfahrungswerten beruht, ob Beschäftigungsdauer, tatsächliche Arbeitszeiten und Abwesenheiten berücksichtigt wurden und ob ein Summenbescheid überhaupt zulässig war oder eine Zuordnung zu den einzelnen Personen möglich gewesen wäre. Und für das Strafverfahren gilt der Grundsatz: Eine Schätzung ist kein Nachweis – der Verkürzungsbetrag muss zur Überzeugung des Gerichts feststehen.

Der achte Ansatz betrifft die aufenthaltsrechtliche Vergütungshaftung. Sie knüpft an eine gesetzliche Vermutung über die Beschäftigungsdauer an, die widerlegt werden kann – mit Einstellungsunterlagen, Zutritts- und Dienstplänen, Zahlungsnachweisen und Zeugen. Zugleich gilt: Offene Lohnansprüche des Beschäftigten sollten erfüllt werden. Das ist nicht nur geschuldet, es wirkt auch im Straf- und im Bußgeldverfahren, weil es dem Vorwurf der Ausnutzung die Grundlage nimmt.

Der neunte Ansatz betrifft die beschäftigte Person – und er ist ein Verbot. Keine Absprachen, keine Gespräche über die Sache, keine Bitte, bestimmte Angaben zu machen oder zu unterlassen. Das gilt als Einflussnahme auf Zeugen, es setzt die Betroffenen zusätzlich unter Druck, und es verschlechtert die Lage des Betriebs. Die Person braucht eine eigene Beratung, und die Kommunikation läuft über die Verteidiger.

Der zehnte Ansatz prüft die Arbeitgeberstellung. Waren die Betroffenen Beschäftigte eines Nachunternehmers, so haftet der Auftraggeber möglicherweise – aber eine Haftung in der Leistungskette begründet keine Arbeitgeberstellung, und § 266a StGB setzt diese voraus. Wer nur als Bürge oder Haftender in Anspruch genommen wird, ist kein Täter. Diese Unterscheidung verwischen Prüfberichte regelmäßig.

Der elfte Ansatz benennt die Grenze. Wo deutlich untertariflich bezahlt, überlange Arbeitszeiten verlangt oder eine Zwangslage ausgenutzt wurde, endet die Sachverteidigung; dort geht es um die Abgrenzung zu den schärferen Tatbeständen und um die Strafzumessung. Eine Verteidigung, die solche Umstände kleinredet, verliert ihre Glaubwürdigkeit für die tragfähigen Punkte – und in dieser Fallgruppe sind das meist die meisten.

Der zwölfte Ansatz sichert den Betrieb. Gewerberechtliche Zuverlässigkeit, Vergabefähigkeit und Subventionsberechtigung sind von Beginn an mitzudenken; frühzeitige organisatorische Maßnahmen – ein dokumentiertes Prüfverfahren bei Einstellung, Wiedervorlagefristen, Schulung der Personalverantwortlichen – wirken im Verfahren strafmildernd und erhalten die Vergabefähigkeit.

Das Verfahrensziel ist damit klar gestuft: zuerst die Prüfung der Erlaubnislage für jede Person und jeden Zeitraum, dann die Verlagerung von der Straftat in die Ordnungswidrigkeit, sodann der Vorsatz mit seiner dreifachen Wirkung auf Beiträge, Verjährung und Nettolohnfiktion – mit dem Ziel der Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, hilfsweise nach § 153 oder § 153a StPO, und in jedem Fall der Erhaltung von Gewerbe und Vergabefähigkeit.

Vier Gewohnheiten, die dieses Verfahren verhindern

Erstens: das ganze Dokument lesen, nicht nur die Vorderseite. Zusatzblätter und Nebenbestimmungen entscheiden darüber, ob und in welchem Umfang gearbeitet werden darf. Wer unsicher ist, fragt vor der Einstellung bei der Ausländerbehörde oder der Bundesagentur schriftlich nach – und bewahrt die Antwort auf.

Zweitens: Kopien zur Personalakte und Wiedervorlage setzen. Befristete Papiere laufen ab, und das Ablaufdatum fällt im Betriebsalltag niemandem auf. Eine Wiedervorlage vier Wochen vorher verhindert den häufigsten Fall dieser Fallgruppe.

Drittens: Beschränkungen in der Einsatzplanung abbilden. Gilt eine Stundengrenze oder eine Beschränkung auf eine bestimmte Tätigkeit, muss die Einhaltung nachweisbar sein.

Viertens: Nachunternehmer vor der Beauftragung prüfen – und die Nachweise aufbewahren. Sie entscheiden später über den Vorsatzvorwurf.

Rechtsanwalt Andreas Junge: Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht

In diesen Verfahren wird regelmäßig ein Straftatbestand angewendet, wo das Gesetz im Grundfall nur eine Ordnungswidrigkeit vorsieht – und es wird eine Erlaubnislage als geklärt behandelt, die sich bei vollständiger Prüfung der Dokumente häufig anders darstellt. Beides muss vorgetragen werden; von Amts wegen geschieht es selten. Dazu kommt die wirtschaftliche Seite, die über das Überleben des Betriebs entscheidet: geschätzte Lohnsumme, Nettolohnfiktion, Verjährung und die aufenthaltsrechtliche Vergütungshaftung. Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht und führt Straf-, Bußgeld-, Beitrags- und Steuerverfahren aus einer Hand.

Er verteidigt Inhaber, Geschäftsführer und Personalverantwortliche von Bau-, Ausbau-, Reinigungs-, Transport-, Gastronomie-, Pflege- und Handwerksbetrieben in Verfahren wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Erlaubnis, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und wegen Hinterziehung von Lohnsteuer – einschließlich der Begleitung von Kontrollen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit, der Abwehr von Beitrags-, Summen- und Haftungsbescheiden, der Verteidigung gegen die aufenthaltsrechtliche Vergütungshaftung sowie der gewerbe-, vergabe- und subventionsrechtlichen Folgeverfahren. In Verfahren dieser Fallgruppe hat er wiederholt Einstellungen und Verlagerungen in das Bußgeldverfahren erreicht – weil die beanstandete Beschäftigung nach vollständiger Prüfung der Dokumente erlaubt war, weil die Prüfpflicht erfüllt und eine Fälschung nicht erkennbar war oder weil die qualifizierenden Umstände einer Straftat nicht vorlagen. Sein Vorgehen setzt auf sofortiges Eingreifen am Tag der Kontrolle, unverzügliche Akteneinsicht, die vollständige Beschaffung von Aufenthaltspapieren, Zusatzblättern und behördlichen Zustimmungen und den sachlichen Dialog mit Zollverwaltung, Rentenversicherung, Ausländerbehörde und Staatsanwaltschaft – bei kurzfristiger Erreichbarkeit und absoluter Vertraulichkeit.

Jetzt handeln – und nicht mit den Beschäftigten sprechen

Zwei Fehler entscheiden in dieser Fallgruppe über den Ausgang, und beide entstehen aus dem Wunsch, die Lage zu klären.

Der erste ist die Erklärung bei der Kontrolle. Wer die Erlaubnislage seiner Leute erläutert, gibt eine Auskunft über seine eigene Kenntnis – und genau dazu wird sie verwendet. Personalien angeben, nichts weiter.

Der zweite ist das Gespräch mit den Beschäftigten danach. Es gilt als Einflussnahme auf Zeugen, und es bringt Menschen in Bedrängnis, deren Aufenthalt ohnehin in Frage steht. Diese Personen brauchen eine eigene Beratung; offene Lohnansprüche sollten gleichwohl – und unabhängig von der Erlaubnislage – erfüllt werden.

Und beginnen Sie sofort mit dem, was dieses Verfahren tatsächlich entscheidet: der vollständigen Zusammenstellung aller Aufenthaltspapiere, Zusatzblätter, Bescheide und behördlichen Zustimmungen für jede betroffene Person und jeden Zeitraum. In einem erheblichen Teil dieser Verfahren ergibt sich daraus, dass die Beschäftigung erlaubt war.

Wenn bei Ihnen kontrolliert wurde, wenn Sie einen Bußgeldbescheid oder einen Beitragsbescheid erhalten haben, wenn Ihnen die Einleitung eines Strafverfahrens mitgeteilt wurde, wenn ein Beschäftigter Lohnansprüche geltend macht oder wenn sich Ausländerbehörde, Gewerbeamt oder ein öffentlicher Auftraggeber gemeldet hat, sollten Sie vor jeder Äußerung anwaltlichen Rat einholen.