Ein Betrieb arbeitet seit Jahren mit freien Mitarbeitern. Es gibt Dienst- oder Werkverträge, die Auftragnehmer haben eine Gewerbeanmeldung, stellen Rechnungen mit Umsatzsteuer und versteuern ihre Einnahmen selbst. Nichts davon ist verborgen; alles liegt in der Buchhaltung offen.
Dann kommt die Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung und kommt zu einem anderen Ergebnis: Das waren Arbeitnehmer. Was danach folgt, ist reines Rechenwerk – und es ist vernichtend. Beiträge werden für vier Jahre nachgefordert, bei vorsätzlichem Vorenthalten für dreißig. Das gezahlte Honorar wird über die Nettolohnfiktion hochgerechnet. Säumniszuschläge treten hinzu. Ein Rückgriff auf die Auftragnehmer ist praktisch ausgeschlossen. Und parallel läuft ein Strafverfahren nach § 266a StGB – einer Vorschrift, die keine Fahrlässigkeitsvariante kennt.
Der entscheidende Satz steht am Anfang jeder Verteidigung in dieser Fallgruppe: Der sozialversicherungsrechtliche Status ist keine Tatsache, sondern das Ergebnis einer Wertung. Wer diese Wertung anders vorgenommen hat als die Prüferin, hat deshalb nicht vorsätzlich gehandelt. Und weil der Vorsatz nicht nur über die Strafbarkeit entscheidet, sondern auch über vier oder dreißig Jahre Verjährung und über die Anwendung der Nettolohnfiktion, ist er der Punkt, an dem in diesen Verfahren das meiste Geld bewegt wird.
Wie diese Verfahren entstehen
Der häufigste Auslöser ist die turnusmäßige Betriebsprüfung der Rentenversicherung. Der zweithäufigste ist der Auftragnehmer selbst – nicht aus Böswilligkeit, sondern weil seine Lebenslage es erzwingt: Er beantragt Arbeitslosengeld und die Agentur prüft seinen Status, er erkrankt und braucht Entgeltfortzahlung, er erreicht das Rentenalter und stellt Lücken in seinem Konto fest, oder er klagt nach dem Ende der Zusammenarbeit vor dem Arbeitsgericht auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses. Weitere Auslöser sind Prüfungen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit, Meldungen der Krankenkassen und Insolvenzverfahren auf einer der beiden Seiten.
Danach folgt ein Beitragsbescheid, und mit ihm eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft. Bei hohen Beträgen kommt es zur Durchsuchung und zur Beschlagnahme von Verträgen, Rechnungen, Dienstplänen, E-Mail-Verkehr und Zugangsprotokollen.
Und wie in allen Prüfungsfällen reagieren die Betroffenen falsch. Sie führen die Prüfung als Gespräch und erklären der Prüferin, man habe die Leute ja gebraucht, sie seien praktisch dazugehörig gewesen, man habe ihnen Arbeitsplätze und Zugänge eingerichtet und die Einsätze natürlich koordiniert. Jeder dieser Sätze ist ein Baustein der Eingliederung, und jeder landet im Prüfbericht.
Der rechtliche Rahmen
Maßgeblich ist § 7 Abs. 1 SGB IV: Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis; Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Entscheidend ist dabei nicht die Bezeichnung des Vertrags, sondern das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse.
Dieses Gesamtbild setzt sich aus einer Vielzahl von Merkmalen zusammen: Weisungsgebundenheit nach Zeit, Ort und Art der Ausführung; Einbindung in Dienst- und Schichtpläne; Nutzung der Arbeitsmittel des Auftraggebers; Auftreten nach außen als dessen Mitarbeiter; auf der anderen Seite das Unternehmerrisiko, eigene Betriebsmittel, eigene Mitarbeiter, mehrere Auftraggeber, eigenes Auftreten am Markt, die Möglichkeit, Aufträge abzulehnen und sich vertreten zu lassen, sowie eine erfolgs- statt zeitbezogene Vergütung.
Kein einzelnes Merkmal entscheidet, und genau darin liegt das Problem – und die Chance. In vielen Branchen ist die Zuordnung echt streitig, und die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hat die Anforderungen in den vergangenen Jahren verschärft, insbesondere bei Honorarkräften im Gesundheits- und Bildungswesen. Verträge, die bei ihrem Abschluss vertretbar waren, sind es nach heutigem Maßstab vielfach nicht mehr. Für die Vorsatzfrage ist das von erheblichem Gewicht.
Strafrechtlich gilt § 266a StGB, der das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen und in weiterem Umfang auch von Arbeitgeberanteilen erfasst. Von zentraler Bedeutung ist: Die Vorschrift kennt keine Fahrlässigkeitsvariante. Anders als im Steuerstrafrecht, wo mit § 378 AO ein Auffangtatbestand bereitsteht, führt das Fehlen des Vorsatzes hier zur vollständigen Straflosigkeit; es verbleibt allein die Beitragsnachforderung.
Auf der Beitragsseite greifen drei Vorschriften, die die Höhe bestimmen. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV gilt bei illegaler Beschäftigung das gezahlte Entgelt als Nettoentgelt; Steuern und Beiträge werden darauf hochgerechnet, was die Forderung nahezu verdoppeln kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08). Nach § 25 SGB IV verjähren Beitragsansprüche in vier Jahren, bei vorsätzlichem Vorenthalten erst in dreißig. Und nach § 24 SGB IV fallen Säumniszuschläge an – allerdings entfallen sie, wenn der Zahlungspflichtige glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte.
Praktisch entscheidend ist schließlich § 28g SGB IV: Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmeranteil nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt und nur für eine begrenzte Zahl zurückliegender Lohnabrechnungszeiträume geltend machen. Ein nachträglicher Rückgriff auf den langjährigen freien Mitarbeiter ist damit ausgeschlossen – der Auftraggeber trägt die gesamte Last allein.
Hinzu tritt eine Folge, die fast immer übersehen wird und die Gesamtbelastung verdoppeln kann: War der Auftragnehmer kein Selbständiger, war er umsatzsteuerlich kein Unternehmer. Seine Rechnungen wiesen dann unberechtigt Umsatzsteuer aus, und der Vorsteuerabzug des Auftraggebers entfällt. Daneben steht die Haftung für nicht einbehaltene Lohnsteuer nach § 42d EStG. Aus einem Beitragsverfahren wird so ein zweites, steuerliches Verfahren.
Die typischen Fallgruppen
Der langjährige freie Mitarbeiter mit einem Auftraggeber. Festes Monatshonorar, ein Arbeitsplatz im Betrieb, über Jahre keine anderen Kunden. Dies ist der Klassiker und der am schwersten zu verteidigende Fall.
Der Honorardozent. Bildungsträger, Volkshochschulen, Musik- und Sprachschulen arbeiten traditionell mit Honorarkräften. Die Rechtsprechung hat diese Praxis in den vergangenen Jahren deutlich eingeschränkt, weshalb hier besonders viele Altjahre betroffen sind – und weshalb der Hinweis auf die geänderte Rechtslage besonders tragfähig ist.
Honorarärzte und Honorarpflegekräfte. Eine eigene, durch die Rechtsprechung inzwischen klar vorgezeichnete Fallgruppe mit eigenen Besonderheiten.
Fahrer und Kuriere. Eigenes Fahrzeug und eigene Gewerbeanmeldung treffen auf eine Tourenvorgabe, die über eine Anwendung gesteuert wird. Hier entscheidet, wie viel Dispositionsfreiheit tatsächlich bestand.
Projektbezogene Fachkräfte, insbesondere in der IT. Der Einsatz erfolgt vor Ort, im Team, mit Zugangsrechten, festen Besprechungsterminen und Projektmethoden. Weil die Tagessätze hoch sind, erreichen die Nachforderungen hier schnell existenzgefährdende Größen – ausgerechnet bei denjenigen Auftragnehmern, die wirtschaftlich am wenigsten abhängig sind.
Handelsvertreter und Außendienst. Bezirkszuweisung, Berichtspflichten und Vorgaben zur Dokumentation im Kundensystem werden als Weisungsgebundenheit gewertet.
Das umgewandelte Arbeitsverhältnis. Der frühere Angestellte arbeitet nach dem Ende des Arbeitsvertrags als Freiberufler mit denselben Aufgaben für denselben Betrieb weiter. Dies ist die ungünstigste Variante, weil die Umwandlung dokumentiert ist und die Aufgabenidentität belegbar.
Die Folgen
Die wirtschaftliche Belastung entsteht aus drei Faktoren, die sich multiplizieren: dem Zeitraum (vier oder dreißig Jahre), der Hochrechnung über die Nettolohnfiktion und den Säumniszuschlägen. Hinzu kommt, dass ein Rückgriff auf die Auftragnehmer ausgeschlossen ist. Für mittelständische Betriebe bedeutet das in dieser Fallgruppe regelmäßig die Insolvenz – weshalb sofort auch die Antragspflicht zu prüfen ist.
Steuerlich treten die Lohnsteuerhaftung und der Wegfall des Vorsteuerabzugs hinzu, mit dem Risiko eines eigenen Steuerstrafverfahrens.
Arbeitsrechtlich ergibt sich aus derselben Feststellung, dass die Betroffenen Arbeitnehmer waren: mit Kündigungsschutz, Urlaubs-, Entgeltfortzahlungs- und gegebenenfalls Versorgungsansprüchen. Diese Ansprüche werden häufig unmittelbar nach dem Prüfbescheid geltend gemacht.
Strafrechtlich droht bei mehr als neunzig Tagessätzen der Eintrag in das Führungszeugnis, daran hängen die gewerberechtliche Zuverlässigkeitsprüfung nach § 35 GewO und der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach den §§ 123, 124 GWB; bei einer Verurteilung wegen bestimmter Wirtschaftsdelikte kommt das Bestellungsverbot nach § 6 Abs. 2 GmbHG in Betracht, dessen Katalogzugehörigkeit im Einzelfall zu prüfen ist. Für die Lohnsteuer haftet der Geschäftsführer persönlich nach den §§ 69, 71 AO.
Verteidigungsstrategien
Der erste Schritt ist die Trennung der Verfahren. Beitragsverfahren, Steuerverfahren und Strafverfahren laufen parallel und nach verschiedenen Regeln: dort Mitwirkungspflichten, hier das Recht zu schweigen. Die Prüfung ist nicht als Gespräch zu führen. Auskünfte werden schriftlich, vorbereitet und beschränkt auf das Erforderliche erteilt – und nicht in Form einer Schilderung der Zusammenarbeit, die am Ende die Eingliederung belegt.
Der zweite Ansatz ist der zentrale Sachangriff – und er beginnt mit einer Individualisierung. Prüfberichte arbeiten mit Gruppen: „die freien Mitarbeiter“, „die Honorardozenten“, „die Fahrer“. Die Statusbeurteilung ist aber für jede Person einzeln und für jeden Zeitraum gesondert vorzunehmen. Die Verteidigung muss den Vorwurf daher aufgliedern und für jeden Auftragnehmer das Gesamtbild rekonstruieren. Es genügt nicht, dass die Mehrzahl abhängig beschäftigt war – jede Person, bei der Selbständigkeit vertretbar ist, fällt heraus, und mit ihr ein Teil der Forderung.
Der dritte Ansatz besetzt die Kriterien positiv. Zu beschaffen sind für jeden Auftragnehmer: Nachweise über weitere Auftraggeber, eigene Website und Werbung, eigene Betriebsmittel, eigene Mitarbeiter oder eingesetzte Subunternehmer, Gewerbeanmeldung und Berufshaftpflicht, eigene Geschäftsräume, Fälle abgelehnter Aufträge, freie Zeiteinteilung, Vertretungen durch Dritte, Honorarverhandlungen und erfolgsbezogene Vergütungsbestandteile. Umgekehrt ist jedes Merkmal, das die Prüferin als Eingliederung gewertet hat, auf seine sachliche Notwendigkeit zu prüfen: Zugangsrechte können dem Datenschutz dienen, Dienstpläne der Koordination mehrerer Beteiligter, Vorgaben zu Ort und Zeit den Anforderungen des Endkunden. Nicht jede Vorgabe ist eine Weisung im Sinne des § 7 SGB IV.
Der vierte Ansatz ist der wichtigste: der Vorsatz. Weil § 266a StGB keine Fahrlässigkeitsvariante kennt, führt sein Fehlen zur vollständigen Straflosigkeit. Vorzutragen und zu belegen sind: die Unbestimmtheit der Abgrenzungskriterien; die Veränderung der Rechtsprechung während des Prüfzeitraums; die anwaltliche oder steuerberaterliche Gestaltung der Verträge; die Üblichkeit der Praxis in der Branche – und vor allem frühere Prüfungen, die dieselbe Praxis nicht beanstandet haben. Dieser letzte Punkt ist in der Praxis der stärkste: Wer mehrfach geprüft wurde, ohne dass der Einsatz freier Mitarbeiter aufgegriffen wurde, konnte nicht wissen, unberechtigt zu handeln. Die früheren Prüfberichte sind deshalb unbedingt beizuziehen.
Der fünfte Ansatz zieht aus dem Vorsatz die wirtschaftliche Konsequenz. Entfällt der Vorsatz, verkürzt sich die Verjährung von dreißig auf vier Jahre. Bei langjährigen Vertragsverhältnissen fällt damit der weit überwiegende Teil der Forderung weg. Der Vorsatzstreit ist deshalb niemals nur strafrechtlich zu führen – er ist zugleich der wichtigste Hebel im Beitragsverfahren, und beide Linien müssen aufeinander abgestimmt sein.
Der sechste Ansatz greift die Nettolohnfiktion an. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV setzt eine illegale Beschäftigung und damit einen vorsätzlichen Verstoß voraus. Bei offen abgerechneten Honoraren, ordnungsgemäßen Rechnungen und vollständiger Verbuchung fehlt es daran. Gelingt dieser Vortrag, ist vom gezahlten Honorar als Bruttoentgelt auszugehen – die Forderung sinkt regelmäßig um nahezu die Hälfte.
Der siebte Ansatz betrifft die Säumniszuschläge. Nach § 24 Abs. 2 SGB IV entfallen sie, wenn unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht glaubhaft gemacht wird. Bei einer vertretbaren Statusbeurteilung ist dieser Nachweis führbar, und bei Zeiträumen von mehreren Jahren macht er erhebliche Beträge aus. Dieser Antrag wird in der Praxis häufig nicht gestellt.
Der achte Ansatz rechnet an, was schon gezahlt wurde. War der Auftragnehmer freiwillig gesetzlich versichert, Mitglied der Künstlersozialkasse, in einem berufsständischen Versorgungswerk oder privat versichert und hat er als Selbständiger Beiträge entrichtet, ist dies zu berücksichtigen; zu prüfen sind Anrechnung und Erstattungsansprüche. Auch das geschieht nicht von selbst.
Der neunte Ansatz denkt die steuerliche Seite von Beginn an mit. Der Wegfall des Vorsteuerabzugs aus den Honorarrechnungen, die Lohnsteuerhaftung und die Frage der Rechnungskorrekturen sind zu klären, bevor im Beitragsverfahren Zugeständnisse gemacht werden. Wer die Arbeitnehmerstellung einräumt, um das Beitragsverfahren zu beenden, eröffnet damit das Steuerverfahren. Beide Felder gehören in eine Hand.
Der zehnte Ansatz ist die gezielte Teilanerkennung. Wo die Eingliederung offensichtlich war – beim früheren Angestellten mit identischen Aufgaben, beim Mitarbeiter mit festem Arbeitsplatz und Dienstplan über Jahre –, ist nichts zu halten. Wer das früh und von sich aus einräumt, gewinnt die Glaubwürdigkeit für die Fälle, in denen die Selbständigkeit vertretbar ist.
Der elfte Ansatz richtet die Zukunft. Für laufende Vertragsverhältnisse ist das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV zu prüfen; es schafft Rechtssicherheit und beendet den Aufbau weiterer Rückstände. Parallel ist die Vertragspraxis umzustellen – denn jeder Monat, in dem unverändert weitergearbeitet wird, vergrößert den Vorwurf und schwächt die Berufung auf Unkenntnis.
Das Verfahrensziel ist damit klar gestuft: zuerst die Einstellung des Strafverfahrens, weil ohne Vorsatz keine Strafbarkeit besteht – nach § 170 Abs. 2 StPO, hilfsweise nach § 153 oder § 153a StPO –, und auf derselben Grundlage die Reduzierung der Beitragsforderung über Verjährung, Nettolohnfiktion und Säumniszuschläge auf ein Maß, das der Betrieb tragen kann.
Rechtsanwalt Andreas Junge: Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht
In dieser Fallgruppe entscheidet eine einzige Frage über Strafbarkeit, Verjährung und Höhe der Forderung: Hat der Unternehmer vorsätzlich gehandelt, als er eine Wertung vornahm, die die Prüferin heute anders vornimmt? Diese Frage ist nicht mit Rechtsausführungen zu beantworten, sondern mit Unterlagen – früheren Prüfberichten, Beratungsvermerken, Vertragsentwürfen – und mit der Rekonstruktion des Gesamtbildes für jeden einzelnen Auftragnehmer. Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht und führt Strafverfahren, Beitragsverfahren und die steuerlichen Folgeverfahren aus einer Hand.
Er verteidigt Unternehmer, Geschäftsführer und Vorstände in Verfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB und wegen Schwarzarbeit sowie in den damit verbundenen Steuerstrafverfahren – einschließlich der Begleitung der Betriebsprüfung der Rentenversicherung und der Lohnsteuer-Außenprüfung, der Abwehr von Beitrags- und Haftungsbescheiden, der Anträge auf Erlass von Säumniszuschlägen, der Prüfung des Statusfeststellungsverfahrens sowie der gewerbe- und vergaberechtlichen Folgen. Sämtliche von ihm betreuten Verfahren dieser Fallgruppe wurden eingestellt – in einer Vielzahl von Fällen bereits deshalb, weil sich bei offen abgerechneten Honoraren und vertretbarer Statusbeurteilung ein Vorsatz nicht belegen ließ, der für eine Strafbarkeit nach § 266a StGB zwingend erforderlich ist. Sein Vorgehen setzt auf unverzügliche Akteneinsicht, die Beiziehung früherer Prüfberichte, die individualisierte Aufarbeitung jedes Vertragsverhältnisses und den sachlichen Dialog mit Rentenversicherung, Einzugsstellen, Finanzamt und Staatsanwaltschaft – bei kurzfristiger Erreichbarkeit und absoluter Vertraulichkeit.
Jetzt handeln – bevor der Prüfbescheid rechtskräftig wird
In dieser Fallgruppe entsteht die entscheidende Festlegung nicht im Strafverfahren, sondern im Prüfbericht. Steht dort der Vorsatz, stehen damit auch dreißig Jahre Verjährung, die Nettolohnfiktion und die Säumniszuschläge – und das Strafverfahren folgt dieser Bewertung. Wer in der Prüfung und im Widerspruchsverfahren die richtigen Unterlagen vorlegt, verhandelt später über einen Bruchteil. Wer die Fristen verstreichen lässt, kämpft gegen eine Forderung, die rechtskräftig geworden ist.
Ebenso wichtig: Jeder Monat, in dem die Zusammenarbeit unverändert weiterläuft, vergrößert den Vorwurf. Die Umstellung der Verträge und die Prüfung des Statusfeststellungsverfahrens gehören deshalb zu den ersten Schritten, nicht zu den letzten.
Wenn bei Ihnen eine Betriebsprüfung der Rentenversicherung angekündigt ist oder läuft, wenn Sie einen Prüfbericht oder einen Beitragsbescheid über mehrere Jahre erhalten haben, wenn ein freier Mitarbeiter ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet oder beim Arbeitsgericht geklagt hat, wenn die Finanzkontrolle Schwarzarbeit geprüft hat oder wenn Ihnen die Einleitung eines Verfahrens nach § 266a StGB mitgeteilt wurde, sollten Sie vor jeder Äußerung anwaltlichen Rat einholen.