Es gibt im Steuerstrafrecht eine Frage, die ausschließlich Imbissbetriebe, Dönerläden, Pizzerien, Bäckereien mit Stehtisch, Food-Trucks und kleine Gastronomien trifft – und die über Nachzahlungen entscheidet, die ganze Betriebe beenden: Welcher Umsatzsteuersatz galt für welchen Teil des Umsatzes?
Die Lieferung von Speisen unterliegt dem ermäßigten Steuersatz. Wird dieselbe Speise dagegen im Rahmen einer Restaurationsleistung abgegeben – zum Verzehr an Ort und Stelle, mit Sitzgelegenheit, Geschirr und Bedienung –, gilt der Regelsatz. Zwischen beiden liegen zwölf Prozentpunkte des Umsatzes.
Daraus entsteht der häufigste Vorwurf dieser Branche. Der Betriebsprüfer hält die erklärte Außer-Haus-Quote für unglaubhaft, verschiebt einen Teil des Umsatzes in den Regelsatz und rechnet die Differenz über vier oder mehr Jahre hoch. Daraus folgen eine Umsatzsteuernachforderung, eine Zuschätzung beim Gewinn und ein Steuerstrafverfahren – alles auf der Grundlage einer Quote, die niemand gemessen hat.
Dieser Beitrag behandelt die Verteidigung dagegen. Sein Kern ist ein Beweis, den die Betriebe meist besitzen, ohne davon zu wissen: der Verbrauch an Verpackungsmaterial.
Wie diese Verfahren entstehen
Der häufigste Auslöser ist die Betriebsprüfung, häufig vorbereitet durch eine Kassen-Nachschau. Der Prüfer stellt Beanstandungen an der Kassenführung fest, hält die Aufzeichnungen für nicht ordnungsgemäß und gewinnt damit die Befugnis zu schätzen. Und das Erste, was er dann prüft, ist die Verteilung der Umsätze auf die beiden Steuersätze.
Weitere typische Auslöser sind der Abgleich mit Lieferplattformen, deren Abrechnungen Umsätze und Zahlungsströme lückenlos ausweisen, Kontrollmitteilungen aus Prüfungen bei Großhändlern über Wareneinkäufe, Kontrollen durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit, aus denen Mitteilungen an das Finanzamt hervorgehen, sowie Anzeigen ausgeschiedener Mitarbeiter.
Was danach folgt, läuft schematisch ab: Die Außer-Haus-Quote wird nach „allgemeiner Erfahrung“ korrigiert, die Differenz über alle offenen Jahre addiert, über einen Rohgewinnaufschlagsatz wird zusätzlich beim Gewinn zugeschätzt, und erst wenn die Zahl im Prüfungsbericht steht, wird das Strafverfahren eingeleitet.
Und wie in allen Prüfungsfällen reagieren die Betroffenen falsch. Sie diskutieren mit dem Prüfer über die Quote, erzählen von ihrem Betrieb, schätzen aus der Erinnerung – „so ungefähr die Hälfte isst hier“ – und liefern damit die Grundlage für eine Korrektur, die vorher nicht belegbar war.
Der rechtliche Rahmen
Nach § 12 Abs. 2 UStG unterliegt die Lieferung der in der Anlage zum Gesetz bezeichneten Gegenstände – darunter Nahrungsmittel – dem ermäßigten Steuersatz. Entscheidend ist damit die Abgrenzung zwischen einer Lieferung und einer sonstigen Leistung in Form der Restaurationsleistung.
Diese Abgrenzung hat den Europäischen Gerichtshof und den Bundesfinanzhof über Jahre beschäftigt. Maßgeblich ist, ob Dienstleistungselemente hinzutreten, die über das bloße Zubereiten und Abgeben der Speisen hinausgehen und das Gesamtbild prägen: Bereitstellung von Tischen, Stühlen und Geschirr, Bedienung am Platz, Beratung, Abräumen und Reinigen, Garderobe, Toiletten. Allein die Bereitstellung einfacher Verzehrvorrichtungen – ein Stehtisch, eine Ablage, eine Bank – genügt nach dieser Rechtsprechung nicht ohne weiteres. Werden die Speisen in Einwegverpackungen und mit Einwegbesteck abgegeben und besteht keine Bedienung, bleibt es bei einer Lieferung, auch wenn der Kunde sich vor den Laden stellt.
Dabei ist ein Punkt von besonderer praktischer Bedeutung: Verzehrvorrichtungen zählen nur, soweit sie dem Betrieb zuzurechnen sind. Öffentliche Bänke, Mauern, Treppen, Tische einer gemeinsam genutzten Fläche in einem Einkaufszentrum oder Sitzgelegenheiten eines benachbarten Betriebs sind nicht die des Imbisses.
Zu beachten ist ferner, dass der Steuersatz für Restaurationsleistungen in der Vergangenheit zeitweise gesenkt wurde und die Rechtslage sich mehrfach geändert hat. Für die betroffenen Zeiträume kann der Vorwurf damit ganz oder teilweise entfallen – ein Umstand, der in Verfahren über Altjahre regelmäßig nicht geprüft wird und der vor jeder inhaltlichen Auseinandersetzung zu klären ist.
Getränke folgen eigenen Regeln und unterliegen überwiegend dem Regelsatz; sie sind deshalb für die Prüfung von eigenem Interesse, weil der Prüfer aus dem Verhältnis von Getränke- zu Speisenumsatz auf Vor-Ort-Verzehr schließt.
Strafrechtlich gilt § 370 AO. Die unrichtige Zuordnung der Steuersätze führt zu unrichtigen Voranmeldungen und Jahreserklärungen; jeder Zeitraum ist eine eigene Tat. Fehlt der Vorsatz, bleibt die leichtfertige Steuerverkürzung nach § 378 AO – eine Ordnungswidrigkeit ohne Vorstrafe. Für die Befugnis zur Schätzung und ihre Grenzen gilt der Grundsatz, der in diesem Feld alles bestimmt: Eine Schätzung im Besteuerungsverfahren ist kein Nachweis im Strafverfahren.
Die typischen Fallgruppen
Die bestrittene Außer-Haus-Quote. Der Kernfall. Der Betrieb hat achtzig Prozent als Außer-Haus-Umsatz erklärt, der Prüfer hält fünfzig für realistisch und korrigiert.
Die pauschale Zuordnung. Die Kasse weist nur einen Steuersatz aus oder der Betrieb hat alles mit dem ermäßigten Satz abgerechnet, weil er sich als Lieferbetrieb versteht. Hier ist zu klären, ob er es tatsächlich war.
Die Stehtische und die Sitzbank vor der Tür. Der Streit darüber, ob und welche Verzehrvorrichtungen dem Betrieb zuzurechnen sind – mit erheblichen Folgen, weil davon die Einordnung aller Umsätze abhängen kann.
Die Lieferplattform. Umsätze über Lieferdienste erscheinen in den Plattformabrechnungen vollständig und sind zwangsläufig Außer-Haus-Umsätze. Sie werden häufig als Auslöser des Verfahrens verwendet – und entlasten bei der Quote.
Der Wareneinkauf. Über Kontrollmitteilungen von Großhändlern wird der Einkauf rekonstruiert und daraus auf den Umsatz geschlossen. Streitig sind Schwund, Eigenverbrauch, Personalverpflegung, Portionsgrößen und Werbeaktionen.
Die Sachentnahmen. Für unentgeltliche Wertabgaben setzt der Prüfer amtliche Pauschbeträge an – auch dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse davon abweichen.
Der Rohgewinnaufschlag. Die Zuschätzung beim Gewinn erfolgt über einen Satz aus der amtlichen Richtsatzsammlung, dessen Spannbreite in dieser Branche erheblich ist.
Das Personal. Prüfungen im Imbissbereich betreffen regelmäßig auch Lohn- und Beitragsfragen; diese Verfahren laufen parallel und mit derselben beschlagnahmten Datengrundlage.
Die Folgen
Die Umsatzsteuernachforderung aus einer verschobenen Quote wirkt doppelt: Sie betrifft die Differenz der Steuersätze auf einen Teil des Umsatzes über mehrere Jahre – und weil sie nachträglich entsteht, kann sie nicht mehr an die Kunden weitergegeben werden. Der vereinnahmte Preis wird zum Bruttopreis, aus dem die höhere Steuer herauszurechnen ist; die Belastung trifft vollständig die Marge. Hinzu treten die Zuschätzung beim Gewinn mit Einkommen- oder Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer sowie Zinsen nach § 233a AO.
Für Betriebe dieser Größe ist das regelmäßig existenzbedrohend, weshalb parallel die Frage der Insolvenz und – bei einer Gesellschaft – der Antragspflicht zu prüfen ist. Bei einer GmbH haftet der Geschäftsführer persönlich nach den §§ 69, 71 AO.
Strafrechtlich droht bei mehr als neunzig Tagessätzen der Eintrag in das Führungszeugnis. Daran hängt die gewerberechtliche Zuverlässigkeitsprüfung nach § 35 GewO, und wo eine gaststättenrechtliche Erlaubnis erforderlich ist, deren Widerruf. Bei Betroffenen ohne deutsche Staatsangehörigkeit kommen aufenthaltsrechtliche Nachteile hinzu.
Steuerlich ist zu beachten, dass die Festsetzungsfrist bei einer Hinterziehung auf zehn Jahre verlängert ist – die Behörde kann also weiter zurückgreifen, als es strafrechtlich möglich wäre.
Verteidigungsstrategien
Der erste Schritt ist die Trennung der Verfahren. Besteuerungs- und Strafverfahren laufen parallel und nach verschiedenen Regeln: dort Mitwirkungspflichten, hier das Recht zu schweigen. Die Prüfung wird nicht als Gespräch geführt, und Schätzungen aus der Erinnerung – „etwa die Hälfte isst hier“ – werden nicht abgegeben. Auskünfte erfolgen schriftlich, vorbereitet und auf das Erforderliche beschränkt.
Der zweite Ansatz ist der stärkste Beweis dieser Fallgruppe: der Verbrauch an Verpackungsmaterial. Wer achtzig Prozent seines Umsatzes außer Haus abgibt, verbraucht dafür Schalen, Boxen, Papier, Alufolie, Tüten, Becher, Deckel, Servietten und Einwegbesteck – in einer Menge, die zur Zahl der Außer-Haus-Portionen passt. Dieser Einkauf ist in den Eingangsrechnungen vollständig dokumentiert. Aus ihm lässt sich die Außer-Haus-Quote rechnerisch belegen: Verbrauch an Verpackungseinheiten je Jahr, Zuordnung zu Gerichtearten und Portionsgrößen, Abgleich mit der Zahl der verkauften Speisen. Diese Rechnung erhebt kein Prüfer von sich aus, und sie ist der wirksamste Einwand gegen jede pauschale Korrektur – weil sie mit den Belegen des Betriebs arbeitet und nicht mit Erfahrungssätzen. Die Eingangsrechnungen über Verpackungsmaterial sind deshalb lückenlos zusammenzustellen, bevor über Quoten verhandelt wird.
Der dritte Ansatz rekonstruiert die Verzehrvorrichtungen. Zu dokumentieren sind Zahl und Art der Sitz- und Stehplätze, ihre Zurechnung zum Betrieb, die Art des Geschirrs – Einweg oder Mehrweg –, das Vorhandensein von Bedienung, Abräumen und Reinigung, Toiletten und Garderobe. Hilfreich sind Fotos aus den betroffenen Jahren, Mietverträge über die Fläche, Bestuhlungspläne, Genehmigungen für Außenbestuhlung und Belege über Reinigungsleistungen. Wo nur ein Stehtisch oder eine Ablage vorhanden war, Einweggeschirr verwendet wurde und keine Bedienung erfolgte, bleibt es nach der Rechtsprechung bei einer Lieferung – und die erklärte Quote war zutreffend.
Der vierte Ansatz rechnet die belegten Außer-Haus-Umsätze heraus. Umsätze über Lieferplattformen und eigene Lieferdienste sind zwangsläufig Außer-Haus-Umsätze, und sie sind durch Abrechnungen belegt. Dasselbe gilt für Catering und Vorbestellungen zur Abholung. Diese Beträge sind vorab aus der Diskussion zu nehmen; was von der behauptet zu hohen Quote dann noch streitig bleibt, ist oft wenig.
Der fünfte Ansatz prüft die Rechtslage der betroffenen Jahre. Weil der Steuersatz für Restaurationsleistungen zeitweise gesenkt wurde, kann für Teile des Prüfungszeitraums überhaupt keine Differenz bestanden haben. Dieser Punkt ist vor allem anderen zu klären: Er kann ganze Jahre aus dem Vorwurf herausnehmen, und er wird in Verfahren über Altjahre häufig übersehen.
Der sechste Ansatz greift die Schätzung an. Die Befugnis zu schätzen folgt aus Beanstandungen der Kassenführung – die Schätzung selbst muss aber schlüssig, nachvollziehbar und wirtschaftlich möglich sein. Zu prüfen ist, ob sie auf betriebsbezogenen Daten beruht oder auf allgemeinen Erfahrungswerten, und ob ein innerer Betriebsvergleich möglich war, der dem äußeren vorgeht. Die Herleitung der amtlichen Richtsätze ist in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung kritisch hinterfragt worden; ein Rohgewinnaufschlagsatz aus einer Sammlung trägt eine Zuschätzung jedenfalls nicht allein, wenn die Verhältnisse des Betriebs – Standort, Konkurrenz, Portionsgrößen, Preisniveau, Werbeaktionen, Schwund – abweichen.
Der siebte Ansatz ist der strafrechtliche Kernsatz: Eine Zuschätzung beweist keine Steuerhinterziehung. Im Besteuerungsverfahren darf geschätzt werden, und Zweifel gehen dort zu Lasten des Steuerpflichtigen, weil er seine Aufzeichnungspflichten verletzt hat. Im Strafverfahren ist es umgekehrt: Der Verkürzungsbetrag muss zur Überzeugung des Gerichts feststehen, und Zweifel wirken für den Beschuldigten. Ein aus dem Prüfungsbericht übernommener Betrag genügt dafür nicht.
Der achte Ansatz betrifft den Vorsatz – und er ist in dieser Fallgruppe ungewöhnlich tragfähig. Die Abgrenzung zwischen ermäßigtem und Regelsatz bei Speisenabgabe gehört zu den streitigsten Fragen des Umsatzsteuerrechts; sie hat den Europäischen Gerichtshof und den Bundesfinanzhof über Jahre beschäftigt, und der Gesetzgeber hat den Satz zwischenzeitlich geändert. Wer sie falsch anwendet, irrt über das Bestehen des Steueranspruchs – und nach der Steueranspruchstheorie des Bundesgerichtshofs schließt dieser Irrtum den Vorsatz aus (vgl. BGH, Urteil vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11). Verstärkend wirken: die Gestaltung der Kassenprogrammierung durch einen Dienstleister, die Buchführung durch einen Steuerberater, die offene Erklärung der Quote in den Voranmeldungen und – besonders stark – frühere Prüfungen, die dieselbe Quote nicht beanstandet haben. Zielpunkt ist § 378 AO.
Der neunte Ansatz korrigiert die Sachentnahmen. Die amtlichen Pauschbeträge für unentgeltliche Wertabgaben sind Schätzwerte für den Regelfall. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse ab – geringe Zahl von Beschäftigten, ein Betreiber, der selbst nicht in seinem Imbiss isst, dokumentierte Personalverpflegungsregelungen –, ist der Ansatz zu korrigieren.
Der zehnte Ansatz prüft Berichtigung und Selbstanzeige. Solange die Tat nicht entdeckt ist, kommt eine Selbstanzeige nach § 371 AO in Betracht; für Voranmeldungen enthält § 371 Abs. 2a AO Erleichterungen. Wer jetzt bemerkt, dass eine Erklärung unzutreffend war, hat nach § 153 AO eine Berichtigungspflicht, deren Erfüllung die Lage erheblich verbessert. Beides ist zeitkritisch und ohne anwaltliche Begleitung riskant, weil eine unvollständige Anzeige die Sperrwirkung auslöst, ohne Straffreiheit zu verschaffen.
Der elfte Ansatz sichert den Betrieb. Die gewerberechtliche Zuverlässigkeit und, wo erforderlich, die gaststättenrechtliche Erlaubnis sind von Beginn an mitzudenken, weil ihr Verlust den Betrieb unabhängig vom Strafverfahren beendet. Parallel sind Stundung und Ratenzahlung mit der Finanzkasse zu verhandeln – getrennt vom Strafverfahren und ohne dort Zugeständnisse zu machen.
Das Verfahrensziel ist damit klar gestuft: zuerst die Prüfung der Rechtslage der betroffenen Jahre, dann der Beleg der Außer-Haus-Quote über Verpackungsmaterial und Plattformumsätze, sodann der Angriff auf Schätzung und Vorsatz – mit dem Ziel der Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, nach § 398 AO oder § 153 StPO, hilfsweise der Verlagerung auf § 378 AO, und in jedem Fall der Begrenzung der Nachforderung auf das rechtlich Geschuldete.
Drei Gewohnheiten, die dieses Verfahren verhindern
Erstens: Die Kasse muss die Steuersätze trennen – bei jedem Verkauf. Nicht am Tagesende geschätzt, nicht pauschal, sondern bei der Eingabe: hier essen oder mitnehmen. Diese Trennung ist die einzige Aufzeichnung, die eine spätere Korrektur von vornherein ausschließt, und sie kostet im Betrieb einen zusätzlichen Tastendruck.
Zweitens: Verpackungsmaterial getrennt erfassen. Wer die Eingangsrechnungen über Schalen, Boxen, Tüten und Becher gesondert ablegt und die verbrauchten Mengen notiert, hat im Streitfall den stärksten Beweis für seine Außer-Haus-Quote – einen, den keine Schätzung entkräftet.
Drittens: die Sitzplatzsituation dokumentieren. Fotos der Verkaufsfläche, des Außenbereichs und des Geschirrs, einmal im Jahr und mit Datum. Nach fünf Jahren kann niemand mehr beweisen, dass damals nur ein Stehtisch dort stand – es sei denn, es gibt ein Bild davon.
Rechtsanwalt Andreas Junge: Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht
In diesen Verfahren steht am Anfang eine Quote, die niemand gemessen hat – und sie bestimmt anschließend die Umsatzsteuer, die Zuschätzung beim Gewinn, den strafrechtlichen Verkürzungsbetrag und die Haltung der Staatsanwaltschaft. Wer sie nicht mit den eigenen Belegen widerlegt, verhandelt über eine Annahme. Die wirksamste Arbeit ist dabei unspektakulär: die Eingangsrechnungen über Verpackungsmaterial zusammenstellen und daraus die Quote berechnen. Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht und führt Strafverfahren, Besteuerungsverfahren und gewerberechtliche Folgeverfahren aus einer Hand.
Er verteidigt Inhaber von Imbissbetrieben, Dönerläden, Pizzerien, Food-Trucks, Bäckereien, Cafés und kleinen Gastronomiebetrieben sowie deren Geschäftsführer in Steuerstrafverfahren wegen Umsatz-, Einkommen-, Körperschaft- und Gewerbesteuer, in Verfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und wegen Schwarzarbeit – einschließlich der Begleitung von Kassen-Nachschau und Betriebsprüfung, der eigenen Nachkalkulation von Außer-Haus-Quote und Rohgewinn, der Abwehr von Schätzungs- und Haftungsbescheiden, der Prüfung von Berichtigung und Selbstanzeige sowie der Sicherung von Gewerbe- und Gaststättenerlaubnis. Sämtliche von ihm betreuten Verfahren dieser Fallgruppe wurden eingestellt – in einer Vielzahl von Fällen bereits deshalb, weil sich die erklärte Außer-Haus-Quote anhand des Verpackungsmaterialverbrauchs belegen ließ oder weil bei einer der streitigsten Abgrenzungen des Umsatzsteuerrechts ein Hinterziehungsvorsatz nicht nachweisbar war. Sein Vorgehen setzt auf unverzügliche Akteneinsicht, die vollständige Sicherung von Kassen-, Einkaufs- und Plattformdaten, die eigene Berechnung jeder streitigen Quote und den sachlichen Dialog mit Finanzamt, Straf- und Bußgeldsachenstelle und Staatsanwaltschaft – bei kurzfristiger Erreichbarkeit und absoluter Vertraulichkeit.
Jetzt handeln – bevor die Quote im Prüfungsbericht steht
In dieser Fallgruppe entsteht die entscheidende Zahl während der Prüfung, nicht im Strafverfahren. Steht die korrigierte Außer-Haus-Quote erst im Prüfungsbericht und in den Änderungsbescheiden, kostet ihre Korrektur ein Mehrfaches an Aufwand – und das Strafverfahren folgt dieser Bewertung. Wer dagegen schon während der Prüfung die Eingangsrechnungen über Verpackungsmaterial, die Plattformabrechnungen und die Dokumentation der Sitzplatzsituation vorlegt, verhandelt über eine andere Zahl.
Ebenso wichtig: Diskutieren Sie die Quote nicht aus der Erinnerung. Der Satz „so ungefähr die Hälfte isst hier“ ist in diesen Verfahren die häufigste Grundlage einer Korrektur, und er stammt fast immer vom Betriebsinhaber selbst.
Wenn bei Ihnen eine Kassen-Nachschau durchgeführt wurde, wenn eine Betriebsprüfung angekündigt ist oder läuft, wenn Ihre Kassenführung beanstandet wurde, wenn Sie Änderungsbescheide über mehrere Jahre erhalten haben, wenn Ihnen die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens mitgeteilt wurde oder wenn Daten einer Lieferplattform abgefragt wurden, sollten Sie vor jeder Äußerung anwaltlichen Rat einholen.