Vorwürfe nach § 266a StGB, § 370 AO und dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – drohende Folgen, Verteidigungsstrategien und die Bedeutung eines spezialisierten Fachanwalts für Strafrecht
Warum Gerüstbaubetriebe besonders häufig kontrolliert werden
Der Gerüstbau vereint mehrere Merkmale, die ihn für die Finanzkontrolle Schwarzarbeit zur Dauerbaustelle machen: ein außergewöhnlich hoher Lohnkostenanteil, kurzfristig wechselnde Einsatzorte, erheblicher Zeitdruck im Bauablauf, saisonale Spitzen und lange Nachunternehmerketten. Hinzu kommt, dass das Baugewerbe zu den in § 2a SchwarzArbG ausdrücklich benannten Branchen zählt – mit Sofortmeldepflicht nach § 28a Abs. 4 SGB IV und der Pflicht, Ausweispapiere auf der Baustelle mitzuführen. Kontrolliert wird deshalb unmittelbar am Gerüst, häufig unangekündigt und oft im Verbund mehrerer Behörden.
Für die Verantwortlichen beginnt das Verfahren typischerweise mit einer solchen Baustellenkontrolle, einer Prüfung der Deutschen Rentenversicherung nach § 28p SGB IV oder einer Kontrollmitteilung aus einem Verfahren gegen einen Auftraggeber. Wenig später folgen Durchsuchung, Sicherstellung von Stundenzetteln, Aufmaßen, Tourenplänen, Lohnunterlagen und Rechnungen sowie ein Beitragsbescheid mit Nachforderungen, die den Jahresumsatz übersteigen können.
Betroffen sind selten Betriebe, die planvoll Löhne verschleiern wollten. Es sind überwiegend Unternehmer, die kurzfristig Kolonnen besetzen mussten, auf Nachunternehmer zurückgegriffen haben oder mit Helfern gearbeitet haben, die einen Gewerbeschein vorlegen konnten.
Die Vorwürfe und ihre rechtlichen Grundlagen
Der Begriff Schwarzarbeit erfasst im Gerüstbau mehrere unterschiedliche Vorwürfe, die in Ermittlungsverfahren häufig vermengt werden.
Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen. Kernvorschrift ist § 266a StGB mit einem Strafrahmen bis zu fünf Jahren; in besonders schweren Fällen nach Absatz 4 – etwa bei Handeln aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß, fortgesetzter Verwendung unrichtiger Belege oder bandenmäßigem Handeln – beträgt er sechs Monate bis zehn Jahre.
Lohnsteuerhinterziehung. Werden Löhne bar und ohne Anmeldung gezahlt, tritt der Vorwurf nach § 370 AO hinzu. Da Gerüstbau zu den Bauleistungen im Sinne des § 48 EStG zählt, ist zusätzlich die Bauabzugsteuer zu beachten: Ohne Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG hat der Auftraggeber fünfzehn Prozent des Rechnungsbetrags einzubehalten – ein Punkt, der in Nachunternehmerverhältnissen regelmäßig übersehen wird.
Fehlende Eintragung in die Handwerksrolle. Das Gerüstbauerhandwerk ist zulassungspflichtig. Wer es ohne Eintragung selbstständig ausübt, begeht Schwarzarbeit im Sinne des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes mit einem eigenständigen Bußgeldtatbestand. Dieser Vorwurf trifft häufig gerade die eingesetzten Subunternehmer – und über die Auswahlverantwortung mittelbar den beauftragenden Betrieb.
Mindestlohn und Sozialkassen. Neben dem allgemeinen Mindestlohn gelten im Bau- und Gerüstbaubereich branchenspezifische Entgeltregelungen und Beitragspflichten gegenüber den Sozialkassen. Verstöße sind nach § 21 MiLoG und den Vorschriften des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes bußgeldbewehrt; hinzu kommen Aufzeichnungspflichten über die tägliche Arbeitszeit.
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Wird nicht ein Gewerk, sondern lediglich Personal gestellt, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor – und diese ist im Baugewerbe nach § 1b AÜG für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, grundsätzlich untersagt. Daraus folgen eigene Straf- und Bußgeldtatbestände sowie die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher.
Baugefährdung. Eine Besonderheit des Gerüstbaus ist § 319 StGB. Wer bei der Planung, Leitung oder Ausführung eines Bauwerks gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt und dadurch Leib oder Leben eines anderen gefährdet, macht sich strafbar – mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Kommt es zu einem Absturz, treten fahrlässige Körperverletzung oder Tötung nach den §§ 229, 222 StGB hinzu. Gerade bei nicht angemeldeten Kräften wird dieser Komplex regelmäßig mitgeprüft, weil Qualifikation, Unterweisung und Aufsicht nicht dokumentiert sind.
Das Schlachtfeld: die Schätzung der Lohnsumme
Über Strafmaß und Bewährung entscheidet fast immer die zugrunde gelegte Lohnsumme. Ermittlungsbehörden setzen sie häufig mit zwei Dritteln des Nettoumsatzes an – eine im Baugewerbe verbreitete Faustformel, die beim lohnintensiven Gerüstbau besonders hohe Ergebnisse liefert.
Der Bundesgerichtshof hat diese Methode zwar grundsätzlich gebilligt, ihr aber enge Grenzen gezogen: Die Schätzung anhand einer branchenüblichen Lohnquote ist nur zulässig, wenn keine anderweitig verlässlichen Beweismittel zur Verfügung stehen. Bestehen betriebswirtschaftliche Parameter, die eine konkrete, tatsachenfundierte Berechnung ermöglichen, darf nicht vorschnell auf die Quote ausgewichen werden (Beschluss vom 10.11.2009, Az. 1 StR 283/09). Der Senat hat zudem klargestellt, dass die Hochrechnung auf ein fiktives Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur den tatsächlich nicht gemeldeten Teil der Lohnsumme erfassen darf – ordnungsgemäß angemeldete Löhne bleiben außen vor.
Gerade im Gerüstbau liegen solche Parameter regelmäßig vor: Aufmaße, Standzeiten, Materialeinsatz, Transport- und Ladelisten, Bautagebücher der Auftraggeber. Wer die Schätzgrundlage erschüttert, reduziert Beitragsschaden, Strafrahmen und Einziehungsbetrag in einem Schritt.
Welche Folgen tatsächlich drohen
Wirtschaftlich wirken zunächst die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV und die bei vorsätzlichem Vorenthalten auf dreißig Jahre verlängerte Beitragsverjährung nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, hinzu kommen Säumniszuschläge, die Lohnsteuerhaftung nach § 42d EStG und Nachforderungen der Sozialkassen. Für Auftraggeber besteht die Auftraggeberhaftung nach § 28e Abs. 3a SGB IV sowie die Haftung für Mindestlohn und Sozialkassenbeiträge nach § 14 AEntG und § 13 MiLoG. Persönlich haftet der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB – weder durch die Gesellschaft noch durch eine Restschuldbefreiung aufzufangen.
Vergaberechtlich ist die Wirkung oft existenzvernichtend: Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach § 21 SchwarzArbG, Eintragung im Wettbewerbsregister, Verlust der Präqualifikation. Hinzu kommen die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO, Maßnahmen der Handwerkskammer, bei einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr der Verlust der Geschäftsführerfähigkeit nach § 6 Abs. 2 GmbHG und die Vermögensabschöpfung nach den §§ 73 ff. StGB, die den Betrieb bereits im Ermittlungsverfahren durch Arrest lahmlegen kann.
Verteidigungsstrategien: Wo erfahrene Verteidigung ansetzt
Der wichtigste Ansatz betrifft den Vorsatz. Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt für den bedingten Vorsatz nicht mehr die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; erforderlich ist, dass der Beschuldigte seine Arbeitgeberstellung und die daraus folgende Abführungspflicht zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkannt hat (Beschluss vom 24.09.2019, Az. 1 StR 346/18). Der Irrtum hierüber ist ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB – und da § 266a StGB keine Fahrlässigkeitsvariante kennt, führt er unmittelbar zur Einstellung oder zum Freispruch. Zu dokumentieren sind daher vorgelegte Handwerksrolleneintragungen, Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen, Freistellungsbescheinigungen nach § 48b EStG, Nachweise eigener Beschäftigter des Nachunternehmers, branchenübliche Vertragsmuster, eingeholter Rechtsrat und frühere Betriebsprüfungen, die dieselbe Praxis unbeanstandet gelassen haben.
Der zweite Ansatz betrifft die Schätzung. Die Zwei-Drittel-Quote ist keine Beweisregel, sondern nachrangig. Liegen Aufmaße, Standzeiten, Stundenzettel, Materialeinsatz oder Daten der Auftraggeber vor, ist eine konkrete Berechnung möglich und damit geboten. Zu prüfen ist ferner, ob gemeldete Löhne fehlerhaft in die Hochrechnung einbezogen und ob Materialanteile – im Gerüstbau erheblich, da Gerüstmaterial, Transport und Vorhaltung keinen Lohnanteil darstellen – herausgerechnet wurden.
Der dritte Ansatz betrifft die Statusfrage. Das Strafgericht ist an Beitragsbescheide nicht gebunden, sondern muss die Arbeitgebereigenschaft für jedes Auftragsverhältnis eigenständig feststellen. Herauszuarbeiten sind für jeden Nachunternehmer die eigene Kalkulation und Gewährleistung, eigene Arbeitnehmer, eigenes Material und Werkzeug, mehrere Auftraggeber und die Freiheit, Aufträge abzulehnen. Sachzwänge des Bauablaufs – Termine, die sich aus dem Gewerkefortschritt oder der Einrüstungsfolge ergeben – sind keine Weisungen.
Hinzu kommen die Prüfung der Verjährung für jeden Einzelbeitrag, die Kontrolle der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse auf Verwertungsverbote, die Prüfung der Straffreiheit nach § 266a Abs. 6 StGB, die Beschränkung des Verfahrensstoffes nach den §§ 154, 154a StPO und die frühzeitige Verhandlung mit Staatsanwaltschaft, Zoll und Rentenversicherung mit dem Ziel einer Einstellung nach § 170 Abs. 2, § 153 oder § 153a StPO. Wichtig ist stets die Verzahnung mit dem sozialrechtlichen Verfahren: Ein Erfolg im Widerspruchs- oder Klageverfahren entzieht dem Strafvorwurf regelmäßig die Grundlage.
Für Beschuldigte gilt: von Anfang an schweigen, keine Erklärungen gegenüber Zollbeamten oder Prüfern abgeben, nichts unterschreiben und sofort einen spezialisierten Verteidiger einschalten. Spontane Erklärungen bei einer Baustellenkontrolle sind die häufigste Ursache dafür, dass verteidigungsfähige Verfahren in eine Verurteilung münden.
Rechtsanwalt Andreas Junge – bundesweite Verteidigung an der Schnittstelle von Straf- und Sozialversicherungsrecht
Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diesen Titel erhält nur, wer gegenüber der Rechtsanwaltskammer besondere theoretische Kenntnisse und eine erhebliche Zahl persönlich bearbeiteter Strafverfahren nachweist und sich fortlaufend spezialisiert fortbildet. Er verteidigt bundesweit Inhaber und Geschäftsführer von Gerüstbau-, Bau-, Abbruch- und Montagebetrieben sowie deren Nachunternehmer gegen Vorwürfe der Schwarzarbeit, des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen, der Lohnsteuerhinterziehung und der illegalen Arbeitnehmerüberlassung.
Kennzeichnend für seine Arbeitsweise ist ein früher, aktiver und akribisch vorbereiteter Verteidigungsansatz. Bereits im Ermittlungsverfahren nimmt er umfassend Akteneinsicht, rechnet die Schätzungen von Rentenversicherung und Finanzkontrolle Schwarzarbeit im Detail nach, wertet Aufmaße, Stundenzettel und Standzeiten aus und arbeitet die tatsächliche Durchführung jedes Nachunternehmerverhältnisses heraus. Dabei sucht er frühzeitig das sachliche Gespräch mit Staatsanwaltschaft und Ermittlungsbehörden – zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfahrensausgang noch offen und damit gestaltbar ist. Ergänzend berät er präventiv bei der Gestaltung von Nachunternehmerverträgen und bei Prüfroutinen für die Auswahl von Subunternehmern.
Rechtsanwalt Andreas Junge verteidigt in diesem Bereich seit Jahren bundesweit mit großem Erfolg; eine Vielzahl der von ihm betreuten Verfahren konnte ohne Anklageerhebung, durch Einstellung oder mit einer deutlich reduzierten Rechtsfolge beendet werden. Eine Garantie für den Ausgang künftiger Verfahren lässt sich daraus, wie stets im Strafrecht, nicht ableiten, da jeder Fall eigenständig zu bewerten ist. Mandantinnen und Mandanten schätzen die Verbindung aus fachlicher Tiefe, absoluter Diskretion und einer klaren, verständlichen Kommunikation.
Handeln Sie sofort – der Zeitpunkt entscheidet
In Schwarzarbeitsverfahren gegen Gerüstbaubetriebe fällt die Vorentscheidung in den ersten Wochen. Wenn der Zoll die Baustelle kontrolliert oder den Betrieb durchsucht hat, eine Betriebsprüfung angekündigt wurde, ein Beitragsbescheid der Deutschen Rentenversicherung eingegangen ist oder Sie eine Vorladung erhalten haben, sollten Sie keine Zeit verlieren.
Machen Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch, unterschreiben Sie nichts und geben Sie keine Erklärungen zur Sache ab – und nehmen Sie umgehend Kontakt zu Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, auf. In einem vertraulichen Erstgespräch werden Ihre Situation eingeschätzt, das Risiko für Betrieb, Vergabefähigkeit und persönliche Haftung bewertet und eine konkrete Verteidigungsstrategie entwickelt – bundesweit, diskret und mit der Erfahrung aus zahlreichen erfolgreich beendeten Verfahren.