in Betrieb beauftragt ein anderes Unternehmen mit einer abgrenzbaren Leistung – Kommissionierung, Montage, Verpackung, Qualitätskontrolle, Reinigung. Es gibt einen Werkvertrag, es gibt Rechnungen, und der Dienstleister stellt sein eigenes Personal. Der Auftraggeber hat mit diesen Menschen arbeitsrechtlich nichts zu tun; er kennt viele von ihnen nicht einmal namentlich.
Dann prüft die Finanzkontrolle Schwarzarbeit oder die Deutsche Rentenversicherung und kommt zu einem anderen Ergebnis: Das war kein Werkvertrag, sondern Arbeitnehmerüberlassung. Und wenn diese Überlassung ohne Erlaubnis erfolgte oder nicht als Überlassung offengelegt und konkretisiert wurde, ordnet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eine Rechtsfolge an, die in ihrer Härte kaum eine Parallele hat: Es gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und den eingesetzten Arbeitnehmern als zustande gekommen.
Damit unterscheidet sich diese Fallgruppe grundlegend von der Scheinselbständigkeit. Dort wird ein Auftragnehmer zum eigenen Arbeitnehmer. Hier wird der Auftraggeber zum Arbeitgeber fremder Arbeitnehmer – von Menschen, die er nie eingestellt und nie bezahlt hat. Er schuldet deren Sozialversicherungsbeiträge, haftet für deren Lohnsteuer und schuldet ihnen rückwirkend Arbeitsentgelt, während er den Werklohn an den Dienstleister längst gezahlt hat und von dort nichts zurückerhält, weil dieser häufig insolvent ist. Und weil er kraft Fiktion Arbeitgeber ist, steht der Vorwurf des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB im Raum.
Die gute Nachricht steht an derselben Stelle: Alles hängt an einer Abgrenzung, die zu den schwierigsten des Arbeitsrechts gehört – und § 266a StGB kennt keine Fahrlässigkeitsvariante.
Wie diese Verfahren entstehen
Der häufigste Auslöser ist eine Prüfung vor Ort. Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit erscheint in der Halle, kontrolliert die anwesenden Personen und fragt sie, wer ihnen sagt, was zu tun ist. Die Antworten der Mitarbeiter sind in diesen Verfahren das zentrale Beweismittel – und sie fallen meist eindeutig aus, weil die Betroffenen die rechtliche Bedeutung der Frage nicht kennen und wahrheitsgemäß den Vorarbeiter des Auftraggebers benennen.
Weitere typische Auslöser sind die Betriebsprüfung der Rentenversicherung bei einer der beiden Seiten, die Insolvenz des Dienstleisters – dann suchen Einzugsstellen und Insolvenzverwalter beim Auftraggeber – und Klagen einzelner Mitarbeiter vor dem Arbeitsgericht auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zum Auftraggeber.
Danach entstehen regelmäßig Großverfahren mit Beschuldigten auf beiden Seiten: Geschäftsführer und Disponenten des Dienstleisters, Geschäftsführer, Werk- und Schichtleiter des Auftraggebers. Und es geschieht, was solche Verfahren besonders gefährlich macht: Die Beteiligten beider Unternehmen beschreiben die Zusammenarbeit unterschiedlich, und jede Darstellung belastet die andere Seite.
Der rechtliche Rahmen
Die Abgrenzung folgt demselben Grundsatz wie bei § 7 SGB IV: Entscheidend ist nicht die Bezeichnung des Vertrags, sondern die tatsächliche Durchführung.
Bei einem Werk- oder Dienstvertrag erbringt der Unternehmer eine eigenverantwortlich bestimmte Leistung mit eigenem Personal nach eigener Arbeitsorganisation. Er plant den Einsatz, weist seine Mitarbeiter an, trägt das Risiko für Erfolg und Mängel und haftet für die Gewährleistung. Bei der Arbeitnehmerüberlassung stellt er lediglich Arbeitskräfte zur Verfügung, die in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert und von diesem angewiesen werden.
Die Überlassung ist nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erlaubnispflichtig. Seit der Reform des Jahres 2017 genügt eine Erlaubnis allein jedoch nicht mehr: Die Überlassung muss im Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet und die überlassene Person vor Beginn konkretisiert werden. Die früher verbreitete Praxis, eine Erlaubnis vorsorglich zu beschaffen und die Überlassung gleichwohl als Werkvertrag abzuwickeln, schützt daher nicht mehr. Fehlt die Erlaubnis oder fehlt die Offenlegung, sind die Verträge unwirksam, und es gilt ein Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber als zustande gekommen. In der Bauwirtschaft ist die Überlassung darüber hinaus grundsätzlich untersagt; in der Fleischwirtschaft ist der Einsatz von Fremdpersonal im Kernbereich gesetzlich ausgeschlossen.
Aus dieser Fiktion folgt die Beitragspflicht des Auftraggebers und damit der Anknüpfungspunkt für § 266a StGB. Dabei ist eine Unterscheidung von zentraler Bedeutung, die in Prüfberichten regelmäßig verschwimmt: Nach § 28e Abs. 2 SGB IV haftet der Entleiher für die Beiträge wie ein selbstschuldnerischer Bürge – und zwar auch bei vollkommen rechtmäßiger Überlassung. Diese Bürgenhaftung macht ihn aber nicht zum Arbeitgeber. Eine Strafbarkeit nach § 266a StGB setzt die Arbeitgeberstellung voraus, nicht die Bürgenhaftung. Wer nur als Bürge haftet, ist kein Täter.
Steuerlich tritt die Haftung des Entleihers für die Lohnsteuer nach § 42d Abs. 6 EStG hinzu.
Für die Höhe der Forderung gelten die bekannten Mechanismen: die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bei illegaler Beschäftigung, die die Forderung nahezu verdoppeln kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08); die Verjährung von vier Jahren, bei vorsätzlichem Vorenthalten von dreißig Jahren nach § 25 SGB IV; und die Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV, die bei unverschuldeter Unkenntnis der Zahlungspflicht entfallen können. Hinzu kommt der Gleichstellungsgrundsatz des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, der die Beitragsbemessung am vergleichbaren Entgelt der Stammbelegschaft ausrichtet – mit der Folge, dass nachzuentrichten ist, was der Auftraggeber seinen eigenen Mitarbeitern zahlt, nicht was der Dienstleister tatsächlich gezahlt hat.
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz enthält schließlich eigene Straf- und Bußgeldvorschriften, die neben § 266a StGB treten und auch den Entleiher erfassen.
Die typischen Fallgruppen
Der eingegliederte Dienstleister in Logistik und Produktion. Die Mitarbeiter arbeiten in den Räumen des Auftraggebers, an dessen Anlagen, nach dessen Tagesplanung und gemischt mit der Stammbelegschaft. Dies ist der Klassiker – und je ähnlicher die Tätigkeit der eigenen Belegschaft ist, desto schwieriger die Verteidigung.
Die Abrechnung nach Stunden. Ein Werkvertrag, der nach aufgewendeten Stunden abgerechnet wird, ist das stärkste Indiz gegen den Werkvertrag, weil das Werk dann kein Kalkulationsrisiko des Unternehmers mehr ist.
Der Werkvertrag ohne Werk. Lautet die Leistungsbeschreibung „Unterstützung in der Produktion“, „Bereitstellung von drei Mitarbeitern“ oder „Übernahme anfallender Tätigkeiten“, fehlt ein abgrenzbarer, abnahmefähiger Erfolg. Solche Verträge tragen den Vorwurf in sich.
Die verdeckte Überlassung trotz Erlaubnis. Der Dienstleister verfügt über eine Erlaubnis, abgewickelt wird gleichwohl als Werkvertrag. Nach heutiger Rechtslage heilt die Erlaubnis das nicht.
Die Baubranche. Hier ist die Überlassung grundsätzlich verboten, weshalb die Umqualifizierung besonders einschneidende Folgen hat – bis zum Ausschluss von öffentlichen Aufträgen.
Der ausgegliederte Betriebsteil. Eine konzerneigene Servicegesellschaft übernimmt Reinigung, Logistik oder Verwaltung, ihr Personal arbeitet aber unverändert im Mutterbetrieb nach dessen Weisung weiter. Diese Konstellation ist verbreitet und wird regelmäßig aufgegriffen.
Montage und Service durch ausländische Dienstleister. Hier treten die Fragen der Entsendung und der Bindungswirkung von Bescheinigungen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften hinzu, was die Verteidigung erweitert, aber auch zusätzliche Ansätze eröffnet.
Die Folgen
Die Fiktion des Arbeitsverhältnisses wirkt in alle Richtungen. Arbeitsrechtlich entstehen Ansprüche der betroffenen Mitarbeiter gegen den Auftraggeber auf Entgelt in Höhe des vergleichbaren Lohns, auf Urlaub, Entgeltfortzahlung und Kündigungsschutz; bei längerer Dauer kommen betriebliche Versorgungsansprüche und Mitbestimmungsfragen hinzu.
Beitragsrechtlich schuldet der Auftraggeber die Beiträge als fiktiver Arbeitgeber – zusätzlich zu seiner Bürgenhaftung – berechnet nach dem vergleichbaren Entgelt, hochgerechnet über die Nettolohnfiktion und belastet mit Säumniszuschlägen über bis zu dreißig Jahre. Steuerlich haftet er für die Lohnsteuer.
Wirtschaftlich entsteht dabei eine doppelte Belastung, die diese Fallgruppe besonders gefährlich macht: Der Werklohn ist gezahlt, einschließlich der darin kalkulierten Personalkosten und Abgaben; der Rückgriff auf den Dienstleister scheitert in der Praxis an seiner Insolvenz. Umsatzsteuerlich bleibt die Überlassung eine steuerbare Leistung, doch sind die Auswirkungen der Arbeitsverhältnisfiktion auf den Vorsteuerabzug gesondert zu prüfen.
Strafrechtlich droht neben § 266a StGB die Ahndung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Bei mehr als neunzig Tagessätzen folgt der Eintrag in das Führungszeugnis, daran hängen die gewerberechtliche Zuverlässigkeitsprüfung nach § 35 GewO und – im Bau besonders schmerzhaft – der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach den §§ 123, 124 GWB; bei einer Verurteilung wegen bestimmter Wirtschaftsdelikte kommt das Bestellungsverbot nach § 6 Abs. 2 GmbHG in Betracht, dessen Katalogzugehörigkeit im Einzelfall zu prüfen ist. Für die Lohnsteuer haftet der Geschäftsführer persönlich nach den §§ 69, 71 AO.
Verteidigungsstrategien
Der erste Schritt ist die Trennung der Verfahren und das Schweigen zur Sache – und er umfasst eine Besonderheit dieser Fallgruppe: keine eigenen Befragungen der Mitarbeiter des Dienstleisters. Solche Gespräche sind gut gemeint, sie werden als Einflussnahme auf Zeugen gewertet, und sie liefern genau die Angaben zur Weisungspraxis, auf die es ankommt. Dasselbe gilt für Absprachen mit dem Dienstleister: Dessen Geschäftsführer ist in diesem Verfahren nicht Partner, sondern Mitbeschuldigter mit eigenen Interessen.
Der zweite Ansatz ist der zentrale Sachangriff: War es ein Werkvertrag? Diese Frage ist nicht mit dem Vertragstext zu beantworten, sondern mit der Dokumentation der Durchführung. Zu beschaffen und auszuwerten sind: Leistungsverzeichnisse mit abgrenzbaren Leistungseinheiten; Abnahmeprotokolle, Mängelrügen, Nachbesserungen und Gewährleistungsfälle; die Einsatz- und Schichtplanung des Dienstleisters mit eigenem Vorarbeiter vor Ort; die Kommunikation zwischen den Verantwortlichen beider Seiten – lief sie über die Vorarbeiter oder sprachen die Schichtleiter des Auftraggebers die Mitarbeiter direkt an? Wer stellte die Arbeitsmittel? Wer trug das Risiko bei Ausfall oder Schlechtleistung? Und erfolgte die Abrechnung nach Leistungseinheiten oder nach Stunden? Jede dieser Fragen ist mit Unterlagen zu belegen, nicht mit Behauptungen – und je mehr davon für den Dienstleister sprechen, desto schwächer der Vorwurf.
Der dritte Ansatz ist eine formale Prüfung mit großer Wirkung. Lag eine Überlassungserlaubnis vor? Wurde die Überlassung im Vertrag als solche bezeichnet und die eingesetzte Person vor Beginn konkretisiert? Sind diese Anforderungen erfüllt, greift die Fiktion des Arbeitsverhältnisses nicht – und der gesamte Vorwurf gegen den Auftraggeber bricht in sich zusammen, auch wenn in der Durchführung eine Überlassung lag. Diese Unterlagen sind beim Dienstleister anzufordern, solange er noch existiert.
Der vierte Ansatz trennt Haftung und Strafbarkeit – und er ist präzise zu führen. Die Bürgenhaftung nach § 28e Abs. 2 SGB IV besteht auch bei rechtmäßiger Überlassung und begründet keine Arbeitgeberstellung. § 266a StGB verlangt aber gerade die Arbeitgeberstellung. Prüfberichte und Einleitungsverfügungen vermischen beides und schließen von der Haftung auf die Täterschaft. Dieser Schluss trägt nicht, und die Klarstellung beendet in geeigneten Fällen das Strafverfahren, ohne dass die Haftungsfrage damit entschieden wäre.
Der fünfte Ansatz ist der Vorsatz – und wegen des Fehlens einer Fahrlässigkeitsvariante entscheidet er über die Strafbarkeit insgesamt. Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung gehört zu den schwierigsten Fragen des Arbeitsrechts und beschäftigt die Gerichte fortlaufend. Vorzutragen und zu belegen sind: die anwaltliche Gestaltung und Prüfung der Verträge; die Vorlage der Überlassungserlaubnis und von Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Dienstleisters; die ausdrückliche Vereinbarung einer werkvertraglichen Abwicklung mit eigener Weisungsstruktur; interne Anweisungen an Schicht- und Werkleiter, den Mitarbeitern des Dienstleisters keine Weisungen zu erteilen; und – in der Praxis am wirksamsten – frühere Prüfungen, die dieselbe Zusammenarbeit nicht beanstandet haben. Entfällt der Vorsatz, entfällt die Strafbarkeit vollständig; es verbleibt die Beitragsforderung.
Der sechste Ansatz zieht daraus die wirtschaftliche Konsequenz. Ohne Vorsatz verkürzt sich die Verjährung von dreißig auf vier Jahre, und die Nettolohnfiktion ist nicht anwendbar, weil sie eine illegale Beschäftigung voraussetzt. Beides zusammen reduziert die Forderung in langjährigen Fällen auf einen Bruchteil. Der Vorsatzstreit ist deshalb im Straf- und im Beitragsverfahren gleichzeitig und abgestimmt zu führen.
Der siebte Ansatz rechnet an, was bereits gezahlt wurde. Hat der Dienstleister für die eingesetzten Mitarbeiter Beiträge abgeführt – und das ist bei seriösen Anbietern der Regelfall –, ist insoweit kein Schaden entstanden. Die Beitragskonten sind beizuziehen und abzugleichen. Dies ist zeitkritisch, weil die Unterlagen bei einer Insolvenz des Dienstleisters schwer zugänglich werden. In der Praxis schmilzt die Forderung durch diesen Abgleich erheblich, und in Fällen, in denen vollständig abgeführt wurde, bleibt allenfalls die Differenz zum vergleichbaren Entgelt.
Der achte Ansatz betrifft die Säumniszuschläge, die nach § 24 Abs. 2 SGB IV bei glaubhaft gemachter unverschuldeter Unkenntnis der Zahlungspflicht entfallen. Bei vertretbarer vertraglicher Gestaltung ist dieser Antrag führbar und bei langen Zeiträumen von erheblichem Gewicht.
Der neunte Ansatz koordiniert die arbeitsgerichtliche Seite. Macht ein Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber geltend, wirkt eine arbeitsgerichtliche Entscheidung faktisch in das Straf- und Beitragsverfahren hinein. Diese Verfahren sind daher nicht isoliert zu führen; gegebenenfalls ist eine gütliche Regelung vorzuziehen, die eine gerichtliche Feststellung vermeidet.
Der zehnte Ansatz ordnet die Zukunft – und zwar sofort. Jeder Monat unveränderter Fortführung vergrößert den Vorwurf und schwächt die Berufung auf Unkenntnis. Es ist unverzüglich zu entscheiden: entweder ein echter Werkvertrag mit abgrenzbarem Werk, eigener Weisungsstruktur, eigenem Vorarbeiter und Abnahme – oder offene Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnis, ausdrücklicher Bezeichnung und Konkretisierung. Beides ist zulässig; nur die Mischform ist es nicht.
Das Verfahrensziel ist damit gestuft: zuerst die formale Prüfung von Erlaubnis und Offenlegung, dann die Trennung von Bürgenhaftung und Arbeitgeberstellung, sodann der Vorsatz – und auf dieser Grundlage die Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, hilfsweise nach § 153 oder § 153a StPO, sowie die Reduzierung der Beitragsforderung über Verjährung, Nettolohnfiktion, Anrechnung und Säumniszuschläge.
Rechtsanwalt Andreas Junge: Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht
In dieser Fallgruppe steht am Anfang eine Verwechslung, die den Mandanten teuer zu stehen kommt: Die Behörde leitet aus der Bürgenhaftung des Auftraggebers die Arbeitgeberstellung ab und daraus die Strafbarkeit. Diese Kette ist angreifbar – und daneben entscheidet die Dokumentation der tatsächlichen Durchführung darüber, ob überhaupt eine Überlassung vorlag. Beides erfordert strafrechtliche Erfahrung und die Bereitschaft, Leistungsverzeichnisse, Abnahmeprotokolle, Schichtpläne und Beitragskonten durchzuarbeiten. Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht und führt Strafverfahren, Beitragsverfahren und steuerliche Folgeverfahren aus einer Hand.
Er verteidigt Unternehmer, Geschäftsführer, Werk- und Schichtleiter sowie Verantwortliche von Personaldienstleistern in Verfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB, wegen Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und wegen Schwarzarbeit sowie in den damit verbundenen Steuerstrafverfahren – einschließlich der Begleitung von Prüfungen der Finanzkontrolle Schwarzarbeit und der Rentenversicherung, der Abwehr von Beitrags- und Haftungsbescheiden, der Anrechnung bereits abgeführter Beiträge, der Anträge auf Erlass von Säumniszuschlägen sowie der gewerbe- und vergaberechtlichen Folgen. Sämtliche von ihm betreuten Verfahren dieser Fallgruppe wurden eingestellt – in einer Vielzahl von Fällen bereits deshalb, weil der Auftraggeber lediglich als Bürge haftete und nicht Arbeitgeber war, weil die werkvertragliche Durchführung belegt werden konnte oder weil sich bei anwaltlich gestalteten Verträgen ein Vorsatz nicht nachweisen ließ, der für § 266a StGB zwingend erforderlich ist. Sein Vorgehen setzt auf unverzügliche Akteneinsicht, die sofortige Sicherung der Unterlagen beim Dienstleister, den Abgleich der Beitragskonten und den sachlichen Dialog mit Zollverwaltung, Rentenversicherung, Finanzamt und Staatsanwaltschaft – bei kurzfristiger Erreichbarkeit und absoluter Vertraulichkeit.
Jetzt handeln – bevor der Dienstleister nicht mehr existiert
In dieser Fallgruppe liegen die entscheidenden Unterlagen nicht im eigenen Haus. Die Überlassungserlaubnis, die Konkretisierungen, die Schichtpläne des Dienstleisters, seine Beitragskonten und die Nachweise über abgeführte Beiträge befinden sich bei einem Unternehmen, das in diesen Verfahren häufig binnen Monaten insolvent ist. Danach sind die Unterlagen beim Insolvenzverwalter, bei wechselnden Verantwortlichen oder gar nicht mehr zu bekommen – und mit ihnen verschwindet der Nachweis, dass kein Schaden entstanden ist. Wer früh sichert, verhandelt später über eine andere Zahl.
Ebenso dringend ist die Umstellung für die Zukunft: Jeder weitere Monat in der Mischform vergrößert den Vorwurf.
Wenn bei Ihnen eine Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit stattgefunden hat, wenn eine Betriebsprüfung der Rentenversicherung läuft, wenn Sie einen Beitragsbescheid oder einen Haftungsbescheid erhalten haben, wenn ein Mitarbeiter eines Dienstleisters ein Arbeitsverhältnis zu Ihnen geltend macht, wenn Ihr Dienstleister Insolvenz angemeldet hat oder wenn Ihnen die Einleitung eines Verfahrens nach § 266a StGB mitgeteilt wurde, sollten Sie vor jeder Äußerung anwaltlichen Rat einholen – und keine Mitarbeiter des Dienstleisters selbst befragen.