Wenn die Prüfung nicht der Abrechnung, sondern dem Personal gilt
Für ambulante Pflegedienste und Pflegeeinrichtungen gibt es zwei grundlegend verschiedene Ermittlungsverfahren. Das eine betrifft die Abrechnung gegenüber Pflege- und Krankenkassen. Das andere – und um dieses geht es hier – betrifft das Verhältnis zu den eigenen Beschäftigten.
Ausgangspunkt ist meist eine Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung nach § 28p SGB IV oder eine Prüfung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit, die in der Pflege vor allem die Einhaltung des Pflegemindestlohns und die Aufzeichnungspflichten nach § 17 MiLoG kontrolliert. Hinzu kommen Anzeigen ehemaliger Mitarbeiterinnen, Hinweise aus Statusfeststellungsverfahren und Kontrollmitteilungen aus Verfahren gegen Vermittlungsagenturen oder ausländische Entsendeunternehmen.
Kommt die Prüfung zu dem Ergebnis, dass Beschäftigungsverhältnisse nicht oder unzutreffend gemeldet wurden, folgt zunächst ein Beitragsbescheid. Erscheint die Abweichung nicht mehr als bloßer Fehler, gibt der Prüfdienst den Vorgang an die Staatsanwaltschaft ab. Dann folgen Durchsuchungen, die Beschlagnahme von Dienst- und Tourenplänen, Personalakten, Zeiterfassung und Abrechnungssystemen.
Die drei Konstellationen, die es so nur in der Pflege gibt
Erstens die Honorarpflegekräfte. Über Jahre haben zahlreiche Einrichtungen und Dienste Pflegefachkräfte auf Honorarbasis eingesetzt, um Lücken im Dienstplan zu schließen – häufig vermittelt über Agenturen, mit eigener Rechnungsstellung und Gewerbeanmeldung der Kraft. Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 7. Juni 2019 (B 12 R 6/18 R) entschieden, dass Pflegefachkräfte, die in den Betriebsablauf einer stationären Einrichtung eingegliedert sind, regelmäßig abhängig beschäftigt sind; eine Selbstständigkeit kommt nur in engen Ausnahmefällen in Betracht. Die Folge sind erhebliche Beitragsnachforderungen – und der Vorwurf des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB.
Zweitens die häusliche Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Betreuungskräfte aus Mittel- und Osteuropa werden typischerweise über eine deutsche Vermittlungsagentur und ein ausländisches Entsendeunternehmen in Privathaushalten eingesetzt. Hier stellen sich gleich mehrere Fragen: Wer ist Arbeitgeber? Trägt die A1-Bescheinigung? Und welche Arbeitszeit ist zu vergüten? Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 24. Juni 2021 (5 AZR 505/20) entschieden, dass auch Bereitschaftszeiten in der häuslichen Betreuung zu vergüten sind – mit erheblichen Folgen für die Frage, ob der Mindestlohn eingehalten wurde, und damit für die Beitragsberechnung.
Drittens der Pflegemindestlohn. Für die Pflegebranche gelten eigene, nach Qualifikation gestaffelte Mindestentgelte, die über dem allgemeinen Mindestlohn liegen und regelmäßig angehoben werden. Wird die zutreffende Qualifikationsstufe verfehlt, werden Bereitschafts- und Rufbereitschaftszeiten falsch bewertet oder werden Zuschläge auf den Mindestlohn angerechnet, entsteht eine Entgeltdifferenz – und auf diese Differenz werden Beiträge nacherhoben.
Hinzu kommen die klassischen Konstellationen: Minijobs oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze, Aushilfen an Wochenenden ohne Anmeldung, Barauszahlungen für Mehrarbeit und der Einsatz von Leiharbeitskräften über Verleiher ohne die erforderliche Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.
Warum die Beträge so groß werden
Rechtlich geht es um das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB und um Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO.
Die entscheidende Weichenstellung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 2. Dezember 2008 (1 StR 416/08) getroffen: Die Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist auf das Steuerstrafrecht übertragbar. Schwarz ausgezahlte Beträge gelten als Nettolohn und werden auf einen fiktiven Bruttolohn hochgerechnet; der Schaden kann sich dadurch nahezu verdoppeln. Zugleich hat der Senat die Strafzumessung verschärft, und mit Urteil vom 27. Oktober 2015 (1 StR 373/15) wurde die Wertgrenze für den besonders schweren Fall nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO einheitlich auf 50.000 Euro festgelegt.
Hinzu kommt die Multiplikation. Beiträge und Lohnsteuer sind monatlich zu melden und abzuführen; jeder Monat bildet eine eigene Tat. Bei einem Dienst mit mehreren Dutzend Beschäftigten und einem Prüfungszeitraum von vier Jahren entstehen so leicht dreistellige Zahlen von Einzeltaten. Für die Beitragsnachforderung selbst gilt bei vorsätzlicher Vorenthaltung zudem eine verlängerte Verjährungsfrist, und es fallen Säumniszuschläge an, die über lange Zeiträume erheblich ins Gewicht fallen.
Die Nebenfolgen treffen den Betrieb unmittelbar: die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB, ein Vermögensarrest auf Geschäfts- und Privatkonten, die persönliche Haftung der Geschäftsführung nach § 69 AO, Bußgelder nach dem Mindestlohn- und dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz sowie die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO. Für Pflegedienste und Einrichtungen am einschneidendsten ist jedoch die mögliche Kündigung des Versorgungsvertrags nach § 74 SGB XI – ohne ihn ist der Betrieb nicht fortzuführen, mit unmittelbaren Folgen für Beschäftigte und für die Versorgung der Pflegebedürftigen.
Verteidigungsstrategien
Die erste Regel lautet: keine Angaben zur Sache und keine Absprachen mit Mitarbeitern über deren Aussagen. Letzteres begründet Verdunkelungsgefahr und ist der schnellste Weg in die Untersuchungshaft. Dienst- und Tourenpläne, Zeiterfassung, Honorarverträge, A1-Bescheinigungen, Qualifikationsnachweise und die Korrespondenz mit Agenturen und Verleihern sind unverändert zu sichern; jede nachträgliche Ergänzung führt in den Verdacht der Urkundenfälschung.
Zu den Honorarkräften ist der wichtigste Ansatz die subjektive Tatseite – und er trägt hier besonders weit. § 266a StGB kennt keine Fahrlässigkeitsvariante: Ohne Vorsatz keine Strafbarkeit. Die Frage, ob Honorarpflegekräfte selbstständig tätig sein können, war vor der Entscheidung des Bundessozialgerichts im Jahr 2019 ernsthaft umstritten; es gab abweichende instanzgerichtliche Entscheidungen, der Einsatz war branchenüblich, und viele Dienste haben ihn auf Empfehlung von Beratern und Agenturen praktiziert. Wer sich in dieser Zeit auf eine vertretbare Rechtsauffassung gestützt hat, handelte nicht vorsätzlich. Belegen lässt sich das mit Beratungsvermerken, Vertragsmustern der Agenturen, Fachliteratur und früheren Betriebsprüfungen, die den Einsatz unbeanstandet ließen. Zu prüfen ist ferner, ob ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV durchgeführt wurde oder ob die konkrete Gestaltung – etwa bei echter Tätigkeit für mehrere Auftraggeber, eigener Betriebsstätte und freier Auftragsannahme – ausnahmsweise doch für Selbstständigkeit spricht.
Zur häuslichen Betreuung ist zunächst die Arbeitgeberstellung zu klären. Vermittelt ein Dienst lediglich den Kontakt zwischen Haushalt und ausländischem Entsendeunternehmen, ist er nicht Arbeitgeber der Betreuungskraft; die beitragsrechtliche Verantwortung liegt dann beim Entsendeunternehmen. Von zentraler Bedeutung ist zudem die A1-Bescheinigung: Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bindet eine ausgestellte A1-Bescheinigung die Behörden und Gerichte des Beschäftigungsstaats grundsätzlich, solange sie nicht im vorgesehenen Verfahren zurückgenommen oder für ungültig erklärt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 27. April 2017 – C-620/15, A-Rosa Flussschiff). Die Beschaffung und Vorlage dieser Bescheinigungen ist deshalb einer der wirksamsten Schritte überhaupt. Bei der Vergütung ist genau zwischen Vollarbeit, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft zu unterscheiden und zu rekonstruieren, welche Zeiten tatsächlich angefallen sind.
Zum Pflegemindestlohn ist die Berechnung anzugreifen. Zu prüfen sind die zutreffende Qualifikationsstufe der jeweiligen Kraft, die Anrechenbarkeit von Zulagen und Zuschlägen, die Behandlung von Fahrzeiten zwischen Einsätzen, die Bewertung von Bereitschaftszeiten und die korrekte Zuordnung zu den jeweils geltenden Entgeltstufen, die sich im Prüfungszeitraum mehrfach geändert haben. Fehler in dieser Berechnung wirken sich unmittelbar auf die Beitragsdifferenz und damit auf den Schadensbetrag aus.
Zur Schadensberechnung allgemein ist die Nettolohnfiktion der größte Hebel. Sie knüpft an illegale Beschäftigungsverhältnisse an. Wo Beschäftigte ordnungsgemäß gemeldet waren und lediglich die Höhe des Entgelts oder die Einordnung einer Qualifikationsstufe unzutreffend war, ist sorgfältig zu prüfen, ob eine Hochrechnung überhaupt in Betracht kommt – diese Frage kann den Vorwurf nahezu halbieren. Hinzu kommen die Aussonderung verjährter Zeiträume und die zutreffende Bildung der Einzeltaten je Beitragsmonat.
Ein eigener Weg eröffnet sich über § 266a Abs. 6 StGB: Durch rechtzeitige Mitteilung an die Einzugsstelle und Nachzahlung kann ein Absehen von Strafe erreicht werden. Im steuerlichen Bereich kommen die Berichtigung nach § 153 AO und, nach sorgfältiger anwaltlicher Prüfung, die Selbstanzeige nach § 371 AO in Betracht; sie unterliegt dem strengen Vollständigkeitsgebot, das der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Mai 2010 (1 StR 577/09) betont hat.
Das Ziel bleibt die Beendigung ohne öffentliche Hauptverhandlung: Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, § 398 AO, § 153 StPO oder gegen Auflage nach § 153a StPO. Der Verantwortliche gilt dann nicht als vorbestraft, das Führungszeugnis bleibt frei, und Versorgungsvertrag wie gewerberechtliche Grundlage bleiben erhalten. Voraussetzung ist eine Verteidigung, die Strafverfahren, Beitragsprüfung, Lohnsteuerverfahren und das versorgungsrechtliche Risiko von Beginn an aufeinander abstimmt.
Rechtsanwalt Andreas Junge: Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht
In diesen Verfahren entscheiden Sozialversicherungs- und Steuerrecht über das Strafmaß. Wer nur strafrechtlich argumentiert, verliert die Auseinandersetzung um Statusfragen, Mindestlohnberechnung und Nettolohnhochrechnung; wer nur sozialrechtlich argumentiert, übersieht, dass § 266a StGB Vorsatz verlangt – und damit die wirksamste Verteidigungslinie. Rechtsanwalt Andreas Junge verfügt über die dafür erforderliche Doppelqualifikation: Er ist Fachanwalt für Strafrecht und zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht und führt beide Ebenen aus einer Hand.
Er verteidigt Inhaber und Geschäftsführer ambulanter Pflegedienste, Intensivpflegedienste und stationärer Einrichtungen, Pflegedienstleitungen sowie Betreiber von Vermittlungsagenturen in Verfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt, Lohnsteuerhinterziehung, Mindestlohn- und Meldeverstößen sowie bei Vorwürfen zur Scheinselbstständigkeit von Honorarkräften und zur häuslichen Rund-um-die-Uhr-Betreuung – einschließlich der begleitenden Beitrags-, Bußgeld-, Versorgungsvertrags- und Gewerbeverfahren. Sämtliche der von ihm in diesem Bereich betreuten Verfahren konnten eingestellt werden – ohne öffentliche Hauptverhandlung, ohne Eintragung in das Führungszeugnis und ohne Verlust der betrieblichen Grundlage. Sein Vorgehen setzt auf frühe Intervention, die Arbeit an der Vorsatzfrage, die präzise Neuberechnung von Entgeltdifferenz und Beitragsschaden und den diskreten Dialog mit Zoll, Rentenversicherung, Bußgeld- und Strafsachenstelle und Staatsanwaltschaft – bei unmittelbarer Erreichbarkeit und absoluter Vertraulichkeit.
Jetzt handeln – bevor die Zahlen feststehen
In diesen Verfahren entscheidet sich alles im Prüfungs- und Ermittlungsverfahren. Ist die Beitragsnachforderung erst in einem Bescheid verfestigt und sind die ersten Erklärungen zu Protokoll genommen, wird die Korrektur ungleich schwerer. Wer eine Prüfungsankündigung, eine Kontrolle der Finanzkontrolle Schwarzarbeit, einen Beitragsbescheid, ein Anhörungsschreiben, eine Vorladung oder einen Durchsuchungsbeschluss erhalten hat, sollte vor jeder weiteren Äußerung gegenüber Zoll, Rentenversicherung, Finanzamt oder Staatsanwaltschaft anwaltlichen Rat einholen.