Vorwürfe nach § 370 AO und § 266a StGB – drohende Folgen, wirksame Verteidigungsstrategien und die Bedeutung eines spezialisierten Fachanwalts für Strafrecht
Wie solche Verfahren entstehen
Der Ablauf, den Ermittlungsbehörden in diesen Verfahren beschreiben, ist stets derselbe. Ein Bauunternehmen benötigt kurzfristig Arbeitskräfte, die über die eigene Lohnbuchhaltung nicht abgebildet werden – und zugleich Eingangsrechnungen, um den Aufwand buchhalterisch darzustellen. Eingeschaltet wird eine sogenannte Servicegesellschaft, die Rechnungen über Nachunternehmerleistungen stellt, ohne selbst Personal einzusetzen. Der Rechnungsbetrag wird überwiesen, ein Teil fließt in bar zurück und dient der Zahlung von Löhnen; die Differenz verbleibt als Provision beim Rechnungsaussteller.
Aufgedeckt wird das System selten beim Bauunternehmen selbst. Am Anfang stehen meist Ermittlungen gegen die Servicegesellschaft – nach deren Insolvenz, nach einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung oder nach einer Kontrolle der Finanzkontrolle Schwarzarbeit. Wird dort die Buchhaltung sichergestellt, liegt den Ermittlern eine Kundenliste vor, und die Verfahren gegen die Auftraggeber folgen – häufig Jahre nach den beanstandeten Rechnungen und in einer Vielzahl paralleler Verfahren.
Für die Betroffenen beginnt es dann mit einer Durchsuchung von Betrieb und Privaträumen, der Sicherstellung von Buchhaltung, Bautagebüchern, Stundenzetteln und Aufmaßen sowie einem Vermögensarrest nach § 111e StPO, der die Konten blockiert.
Wichtig ist von Beginn an eine Unterscheidung, die in Ermittlungsakten regelmäßig untergeht: Eine Scheinfirma ist nicht dasselbe wie eine Scheinleistung. In der ganz überwiegenden Zahl dieser Fälle ist tatsächlich gebaut worden – nur eben von anderen Personen als in der Rechnung ausgewiesen. Daraus ergeben sich erhebliche Unterschiede bei der Schadensberechnung.
Die Vorwürfe
Steuerlich steht an erster Stelle der Vorsteuerabzug. Er setzt voraus, dass der Rechnungsaussteller tatsächlich die abgerechnete Leistung erbracht hat. Stimmen Leistender und Rechnungsaussteller nicht überein, entfällt der Vorsteuerabzug; ergänzend sieht § 25f UStG die Versagung vor, wenn der Unternehmer wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich an einer Umsatzsteuerhinterziehung beteiligt. Der Rechnungsaussteller schuldet die ausgewiesene Steuer nach § 14c UStG.
Ertragsteuerlich geht es um den Betriebsausgabenabzug und das Benennungsverlangen nach § 160 AO. Hinzu kommt die Lohnsteuer auf die bar ausgezahlten Löhne.
Sozialversicherungsrechtlich und strafrechtlich steht das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB im Raum – mit der Nettolohnfiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, die das ausgezahlte Entgelt auf ein fiktives Bruttoentgelt hochrechnet, und einer bei Vorsatz auf dreißig Jahre verlängerten Beitragsverjährung nach § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV.
Daneben treten regelmäßig Urkundendelikte nach § 267 StGB, in größeren Strukturen der Vorwurf bandenmäßigen Handelns – bei der Umsatzsteuer nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO, bei den Beiträgen nach § 266a Abs. 4 StGB – sowie der Vorwurf der Geldwäsche nach § 261 StGB.
Der Strafrahmen des § 370 AO reicht bis zu fünf Jahren, in besonders schweren Fällen von sechs Monaten bis zehn Jahren; ein Hinterziehen in großem Ausmaß nimmt der Bundesgerichtshof einheitlich ab 50.000 Euro an (Urteil vom 27.10.2015, Az. 1 StR 373/15), mit einer dann fünfzehnjährigen Verfolgungsverjährung nach § 376 Abs. 1 AO. Bei sechsstelligen Beträgen kommt eine Geldstrafe nur noch ausnahmsweise in Betracht, ab einer Million Euro ist eine Freiheitsstrafe regelmäßig nicht mehr zur Bewährung auszusetzen (BGH, Urteil vom 02.12.2008, Az. 1 StR 416/08).
Das eigentliche Schlachtfeld: die Schadensberechnung
In kaum einem anderen Bereich fallen die zunächst behaupteten und die am Ende tragfähigen Beträge so weit auseinander.
Die Schwarzlohnsumme. Ermittlungsbehörden setzen sie häufig mit zwei Dritteln des Nettoumsatzes der Abdeckrechnungen an. Der Bundesgerichtshof hat diese Methode zwar grundsätzlich gebilligt, ihr aber enge Grenzen gezogen: Die Schätzung anhand einer branchenüblichen Lohnquote ist nur zulässig, wenn keine anderweitig verlässlichen Beweismittel zur Verfügung stehen; bestehen betriebswirtschaftliche Parameter, die eine konkrete, tatsachenfundierte Berechnung ermöglichen, darf nicht vorschnell auf die Quote ausgewichen werden (Beschluss vom 10.11.2009, Az. 1 StR 283/09). Zudem darf die Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur den tatsächlich nicht gemeldeten Teil erfassen – ordnungsgemäß angemeldete und verbeitragte Löhne bleiben außen vor. In derselben Entscheidung findet sich ein weiterer wichtiger Gedanke: Von den Beträgen der Abdeckrechnungen ist die Vergütung abzuziehen, die den Rechnungsausstellern für ihre Tätigkeit zugeflossen ist. Dieser Abzug fehlt in Ermittlungsberechnungen fast immer.
Der Betriebsausgabenabzug. Wurde die Bauleistung tatsächlich erbracht und wurden Löhne tatsächlich gezahlt, ist dieser Aufwand strafrechtlich gewinnmindernd zu berücksichtigen – auch dann, wenn die Empfänger nicht benannt werden können. § 160 AO ist eine Vorschrift des Besteuerungsverfahrens mit Sicherungscharakter und lässt sich nicht unbesehen in das Strafverfahren übertragen, in dem der Zweifelssatz gilt. Wer diesen Punkt nicht führt, lässt zu, dass der volle Rechnungsbetrag als Gewinn behandelt wird, obwohl die Mittel abgeflossen sind.
Die Umsatzsteuer. Hier gilt eine Grenze, die ehrlich benannt werden muss: Die Saldierung von Umsatz- und Vorsteuer nach der geänderten Rechtsprechung zum Kompensationsverbot (BGH, Urteil vom 13.09.2018, Az. 1 StR 642/17) setzt voraus, dass die Eingangsleistung tatsächlich von dem Rechnungsaussteller erbracht wurde. Bei reinen Abdeckrechnungen ist das nicht der Fall; der Vorsteuerabzug bleibt versagt. Umso wichtiger ist die saubere Trennung zwischen echten Nachunternehmerleistungen und Abdeckrechnungen innerhalb desselben Prüfungszeitraums.
Die Doppelerfassung. Ein in der Praxis häufiger Fehler besteht darin, einerseits den vollen Rechnungsbetrag als nicht abzugsfähig zu behandeln und andererseits daraus zusätzlich eine Schwarzlohnsumme abzuleiten. Dieselben Mittel dürfen nicht zweimal belastend angesetzt werden; die Zuordnung ist Position für Position nachzuvollziehen.
Welche Folgen tatsächlich drohen
Wirtschaftlich addieren sich Umsatzsteuer, Lohnsteuer, Sozialversicherungsbeiträge, Säumniszuschläge und Hinterziehungszinsen nach § 235 AO zu Beträgen, die den Fortbestand des Unternehmens regelmäßig in Frage stellen. Persönlich haftet der Geschäftsführer nach den §§ 69, 71 AO und nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB – weder durch die Gesellschaft noch durch eine Restschuldbefreiung aufzufangen. Hinzu kommt die Vermögensabschöpfung nach den §§ 73 ff. StGB.
Vergaberechtlich drohen der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen nach § 21 SchwarzArbG, Eintragungen im Wettbewerbsregister und der Verlust der Präqualifikation; gewerberechtlich die Untersagung nach § 35 GewO und bei einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr der Verlust der Geschäftsführerfähigkeit nach § 6 Abs. 2 GmbHG. In Verfahren mit Bandenvorwurf und hohen Schadenssummen ergehen nicht selten Haftbefehle.
Verteidigungsstrategien: Wo erfahrene Verteidigung ansetzt
Der wichtigste Ansatz betrifft den Vorsatz. Entscheidend ist, was der Unternehmer im Zeitpunkt der Beauftragung wusste. Scheinfirmen treten professionell auf: mit Handelsregistereintrag, Gewerbeanmeldung, Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialversicherungsträger und der Berufsgenossenschaft und – besonders wichtig – mit einer Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG, die gezielt beschafft wird, um Vertrauen zu erzeugen. Wer diese Unterlagen angefordert, geprüft und zur Akte genommen hat, wer die Gültigkeit abgefragt und den Betrieb besucht hat, hat die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gewahrt. Fehlt der Nachweis positiver Kenntnis, scheidet eine Vorsatztat aus; für § 266a StGB, der keine Fahrlässigkeitsvariante kennt, bedeutet das die Einstellung. Maßgeblich ist dabei die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Beschuldigte seine Arbeitgeberstellung zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkannt haben muss (Beschluss vom 24.09.2019, Az. 1 StR 346/18).
Der zweite Ansatz betrifft die Trennung echter und fingierter Leistungen. In nahezu jedem dieser Verfahren finden sich beide Kategorien nebeneinander. Bautagebücher, Aufmaße, Abnahmeprotokolle, Lieferscheine, Zugangs- und Telematikdaten sowie Zeugenaussagen von Bauleitern und Auftraggebern belegen häufig, dass ein erheblicher Teil der abgerechneten Leistungen ordnungsgemäß erbracht wurde.
Der dritte Ansatz betrifft die Berechnung, wie oben dargestellt: Angriff auf die Lohnquote, Abzug der Provision der Rechnungsaussteller, Durchsetzung des Betriebsausgabenabzugs für tatsächlich abgeflossene Mittel und Vermeidung der Doppelerfassung. Jede Reduzierung wirkt unmittelbar auf Strafrahmen, Verjährung, Einziehung und Bewährungsfrage.
Hinzu kommen die Prüfung der Verjährung für jeden einzelnen Besteuerungs- und Beitragszeitraum, die Kontrolle der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse auf Verwertungsverbote, die Prüfung der Verwertbarkeit der bei der Servicegesellschaft erhobenen Unterlagen, die Beschränkung des Verfahrensstoffes nach den §§ 154, 154a StPO sowie die frühzeitige Verhandlung mit Steuerfahndung, Zoll und Staatsanwaltschaft mit dem Ziel einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO, § 398 AO oder § 153a StPO. Zentral ist die Verzahnung der Verfahren nach § 393 AO: Beitragsbescheid, Haftungsbescheid und Steuerbescheide laufen parallel, und eine tatsächliche Verständigung darf nie ohne strafrechtliche Begleitung geschlossen werden.
Für Beschuldigte gilt: von Anfang an schweigen, keine Erklärungen gegenüber Ermittlern, Zoll oder Prüfern abgeben, nichts unterschreiben und sofort einen spezialisierten Verteidiger einschalten.
Rechtsanwalt Andreas Junge – bundesweite Verteidigung im Bau- und Wirtschaftsstrafrecht
Rechtsanwalt Andreas Junge ist Fachanwalt für Strafrecht. Diesen Titel erhält nur, wer gegenüber der Rechtsanwaltskammer besondere theoretische Kenntnisse und eine erhebliche Zahl persönlich bearbeiteter Strafverfahren nachweist und sich fortlaufend spezialisiert fortbildet. Er verteidigt bundesweit Bauunternehmer, Geschäftsführer von General- und Nachunternehmen, Bauträger sowie Verantwortliche aus Ausbau-, Gerüstbau-, Abbruch- und Montagebetrieben gegen Vorwürfe der Steuerhinterziehung, des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und der Urkundenfälschung im Zusammenhang mit Abdeckrechnungen und Servicegesellschaften.
Kennzeichnend für seine Arbeitsweise ist ein früher, aktiver und akribisch vorbereiteter Verteidigungsansatz. Bereits im Ermittlungsverfahren nimmt er umfassend Akteneinsicht, trennt echte Nachunternehmerleistungen von fingierten Positionen, rechnet Lohnquoten und Hinzuschätzungen im Detail nach, setzt den tatsächlichen Aufwand durch und deckt Doppelerfassungen auf. Dabei arbeitet er die zum Zeitpunkt der Beauftragung vorliegenden Prüfungsnachweise heraus und sucht frühzeitig das sachliche Gespräch mit Steuerfahndung, Zoll und Staatsanwaltschaft – zu einem Zeitpunkt, zu dem der Verfahrensausgang noch offen und damit gestaltbar ist.
Rechtsanwalt Andreas Junge verteidigt in diesem Bereich seit Jahren bundesweit mit großem Erfolg; eine Vielzahl der von ihm betreuten Verfahren konnte ohne Anklageerhebung, durch Einstellung oder mit einer bewährungsfähigen Lösung beendet werden. Eine Garantie für den Ausgang künftiger Verfahren lässt sich daraus, wie stets im Strafrecht, nicht ableiten, da jeder Fall eigenständig zu bewerten ist. Mandantinnen und Mandanten schätzen die Verbindung aus fachlicher Tiefe, absoluter Diskretion und einer klaren, verständlichen Kommunikation.
Handeln Sie sofort – der Zeitpunkt entscheidet
In diesen Verfahren fällt die Vorentscheidung in den ersten Wochen. Wenn eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung angekündigt wurde, Vorsteuererstattungen ohne Erläuterung ausbleiben, gegen einen Ihrer Nachunternehmer ermittelt wird, durchsucht wurde oder Sie eine Vorladung erhalten haben, sollten Sie keine Zeit verlieren.
Machen Sie von Ihrem Schweigerecht Gebrauch, unterschreiben Sie keine Prüfungsfeststellungen und schließen Sie keine tatsächliche Verständigung ohne strafrechtliche Begleitung – und nehmen Sie umgehend Kontakt zu Rechtsanwalt Andreas Junge, Fachanwalt für Strafrecht, auf. In einem vertraulichen Erstgespräch werden Ihre Situation eingeschätzt, das Risiko für Betrieb, Vergabefähigkeit und persönliche Haftung bewertet und eine konkrete Verteidigungsstrategie entwickelt – bundesweit, diskret und mit der Erfahrung aus zahlreichen erfolgreich beendeten Verfahren.